引言

股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。[1]股东代表诉讼兼具“派生性”和“代表性”。一方面起诉股东是代位公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失；另一方面起诉股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股东所应享有的“间接利益”。[2]股东代表诉讼制度的设立旨在为股东特别是中小股东提供维护公司和自身合法权益的手段，以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等人员对公司的侵害行为。

股东代表诉讼制度起源于英美，经由长期的司法实践和深入的理论研讨，股东代表诉讼制度在实体规则和程序规则方面均得到发展和完善，并在鼓励诉讼和限制滥诉、保障股东权益和尊重公司人格之间取得较好的平衡。[3]大陆法系的许多国家和地区也借鉴了这一制度，但由于在继受时没有注意整体框架的协调和操作规则的细化，因此在司法实践中衍生出很多问题。以日本和我国台湾地区为例，日本在上世纪五十年代引入股东代表诉讼制度，但在此后的四十年中几乎没有得到充分的利用，法院受理的股东代表诉讼案件数量很少；[4]我国台湾地区在上世纪六十年代借鉴日本法制并参酌美国法制引入股东代表诉讼制度，但由于概念不够精确、规范过于简化，在实践中也衍生出一系列的问题，如原告的确定、起诉的程序、担保的提供、损害的赔偿等方面均出现过争议。[5]为了发挥股东代表诉讼制度的实际作用、适应公司治理机制的变革趋势，日本公司现代化改革和台湾的公司法修订活动均对原有的规则和程序进行了大幅度修改，[6]修改后的股东派生诉讼制度能否发生预期作用，尚需时间检验。

我国修订后的《公司法》第一百五十二条也规定了股东代表诉讼制度，并且在若干方面进行了改进，以使股东更容易提起派生诉讼、维护公司权益。[7]尽管如此，我国《公司法》的规定依然过于原则化、概括化，无论是概念的解释，还是程序的操作，都具有较大的弹性空间。[8]在《公司法》修订之前，我国各地法院在受理股东代表诉讼案件后处理方式各异。[9]在《公司法》修订之后，各地法院在适用《公司法》第一百五十二条时也存在一定的分歧。如何正确理解和适用《公司法》第一百五十二条？如何全面发展和完善我国的股东代表诉讼制度？这是本文需要探讨的两个问题。

一、股东代表诉讼当事人研究

根据我国《公司法》第一百五十二条的规定，我国股东代表诉讼的提起人可以为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东”，被告的范围包括“董事、高级管理人员、监事、侵犯公司合法权益的他人”。相对于其他国家和地区的立法例，我国《公司法》对于原告、被告的要求是较为宽松的，原告股东不受“连续持股原则”的限制，不受“高额股份比例”的约束，不受“诉讼担保规则”的影响，在特定情形下还享有“先诉请求程序”的豁免。被告则不限于“董事”，侵害公司权益的股东、控制人、审计人等第三人均有可能成为股东代表诉讼的被告。因此，从文义理解和体系解释的角度而言，我国对股东代表诉讼制度的改革似乎“走的很远”，这无疑为股东代表诉讼的实践运作奠定了良好的基础。但需要注意的是，“走的很远”并非意味“走的很好”，我国股东代表诉讼制度的移植很大程度上是对美国、日本、台湾地区的制度的“折衷组合”，这种做法是否符合股东代表诉讼制度的内在法理？是否符合公司法律制度的整体构造？是否适应中国司法实践的实际状况？这些问题均值得重新检讨。