［案情］：某校初中学生李某在初三开学注册时向校方联系好的A保险公司投保，保险期间一学年。初中毕业前，李某因病住院治疗。其住院费用A公司已给予赔付。后李某考入某校高中部学习。2004年9月李某在入学注册时，按学校要求向该校联系的B保险公司投保，保险期间一学年，并把保险费交由学校统一向B公司投保。李某交费时，学校和B公司均未询问李某身体健康状况和要求其体检。但在保费收据背面有注明保险免责条款，其中有带病投保不赔的内容。2005年1月李某原病复发，共花费医药费3万元。李某向B公司索赔。B公司以李某带病投保属其免责范围为由拒赔。

本案中对B公司应否承担赔付责任，从实体上讲，涉及到B公司是否履行了说明义务和李某是否履行了如实告知义务，以及B公司注明的免责条款的效力认定；从程序上讲，涉及到B公司履行说明义务的举证责任由谁承担问题。B公司拒赔理由的前提是其已举证证明其已向李某注明了免责内容，李某反驳应提供证据证明。其实质是关系到保险人说明义务举证责任承担及其内容、方式问题。因此本文仅拟对保险人说明义务举证责任的分配问题进行探讨。

一、关于保险人说明义务举证责任承担的实务和理论分歧

保险人的说明义务是指订立保险合同时保险人应当向投保人说明保险合同条款内容义务。它是保险法最大诚实信用原则对保险人的要求。我国保险法第17条规定了保险人的说明义务：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明合同的条款内容，……。”我国保险法这一规定，是我国保险法的一大特色。从理论上讲，保险人的说明义务是保险人的法定义务，即直接源于保险法的规定，而不基于当事人的约定而产生；同时，它又是一项先合同义务，存在于保险合同的订立阶段，而不是合同义务；保险人必须主动履行该义务，不以投保人要求说明为条件。

保险人的说明义务主要规定在保险法第17条、18条。除了保险法第17条的上述规定外，其第18条规定，“保险合同中规定有关于保险责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生效力”。从此规定可以看出，保险法只对说明义务的主体、内容、方式及违反说明义务的法律后果作出规定，没有对保险人说明义务的举证责任进行规定。

由此，在保险实务中，保险人有意无意不履行该法定义务以及保险人理赔时以其已尽说明义务而免责为由抗辩的情形时有发生。“保险就是骗钱”成为许多保险消费者的共同认识，我国保险业遭遇了前所未有的诚信危机。甚至有的人说“投保时投保人是上帝，理赔时保险人是上帝”。成讼后，为了避免承担法律责任，保险人往往会在是否履行了说明义务的举证责任上做文章。保险人主张其已尽义务并提供载有若干说明义务内容文字等内容的保险单或其它保险凭证；如投保人反对，则应由其承担举证责任。从表面上看，这似乎符合民诉法规定的“谁主张，谁举证”的原则。同时，为取得诉讼中的主动权，保险人在投保单上都设计了投保人声明一栏：保险人已将保险条款内容（包括责任免除部分）向我作了明确说明，我已对该保险条款的内容（包括责任免除条款）充分了解，同意按该保险条款与保险人订立保险合同，并要求投保人签字，注明年月日。以此免除自已的举证责任。简言之，保险人主张其说明义务的举证责任应由投保人承担，即投保人如认为其未尽说明义务应当举证证明。就如上述案件中的B公司的主张。

保险实务界的上述观点，理论界也有学者支持。这主要表现在对投保单声明的举证责任上。有学者认为，对此类声明，一是一般应承认其法律效力；二是如投保人有证据证明投保时，保险人未履行明确说明义务，尽管有投保人的签字，也可以否认声明的法律效力。理论界的上述观点，其实质是要求投保人对保险人未履行说明义务负有举证义务。理由是，根据民诉法“谁主张，谁举证”原则，保险单或其它保险凭证上已载明保险人所应尽说明义务的主要内容，且投保人已在声明上签字，保险人提供保险单等之后，投保人应对其关于保险人未履行说明义务的主张提供证据证明。从这个意义上讲，该观点至少可以说主张保险人的说明义务的举证责任应由保险人和投保人共同承担。

二、保险人应对说明义务承担举证责任

笔者认为，保险人的说明义务的举证责任应由保险人承担，即：保险人应对其是否已尽说明义务提供证据证明。

（一）保险人的说明义务是保险人履行义务的行为。

关于当事人的举证责任，根据民诉法第64条第1款的规定，“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”。这就是“谁主张，谁举证”原则。进而，对合同纠纷案件，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称证据规定）第5条第2款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”

通说认为，保险人的说明义务是保险法最大诚信原则的要求，最大诚信原则在保险立法上体现为对投保人的缔约告知义务和保证义务；对保险人的缔约说明义务、弃权与禁反言制度。保险双方当事人的权利和义务是通过保险合同来体现。保险合同是双务、有偿、诺成、非要式合同。保险人的说明义务有特定含义，有学者认为，它指保险人在合同订立阶段保险人向投保人负担对合同条款进行明确陈述、解释的义务。因此，它是先合同义务。

由于现代保险合同多以格式合同形式体现，因此可以说保险人履行说明义务的形式主要是对格式条款的内容进行说明。我国合同纠纷人为限，自然人和其他任何单位组织都不能经营保险事业，且保险公司应以股份有限公司和国有独资公司为其具体的组织形式。保险合同虽为非要式合同，但为了保护交易安全，有利于权利和义务的实现，根据保险法和保险业的惯例，订立保险合同的书面凭证主要有投保单、暂保单、保险单和保险凭证等。根据保险法第13条第1款的规定，“……。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”保险人于是就通过制定格式合同向投保人签发保险单或者其他保险凭证。这种保险合同的证明文件的保险单或者其他保险凭证，由相对于投保人而言其交易能力、信息占有等处于优势的保险人提供。发生争议后，有关证据材料无疑会被保险人所控制。为公平合理起见，虽然法律未明确规定将举证责任倒置给保险人，依照证据规定第7条关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，可以保险人更易接近保险单证，举证能力强于投保人，以及保险人未尽说明义务由于种种原因发生率较高的事实为由，把举证责任分配给保险人。

综上，笔者认为，保险人说明义务的举证责任应由保险人承担。最高人民法院关于保险法的解释（征求意见稿）也持该观点。该解释第十一条规定，“保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。保险合同中免责条款本身，不能证明保险人履行了说明义务。”关于保险人的举证的范围，笔者认为包括保险合同的基本条款和特约条款。对于双方当事人的其他约定和保险合同的解释条款，则按“谁主张，谁举证”原则分配举证责任。那么，本文篇头案例中B公司应举证证明其是否对免责条款进行说明。

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