选择多个仲裁机构。
根据最高人民法院1996年12月12日《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》的规定,该约定属于明确且可以执行,当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁,法院没有管辖权。因此该仲裁协议应当认定为有效,再依据当事人的文字措词,考虑当事人的立约本意,合理地确定其中一个仲裁机构有管辖权。
(四)当事人仅约定了适用的仲裁规则
当事人在仲裁协议中没有明确指出仲裁机构的名称,而是仅约定了适用的仲裁规则,仲裁协议并不因此必然无效。
仲裁规则并非我国《仲裁法》第16条规定的仲裁协议的必备条件,但是如果能够从当事人约定适用的仲裁规则明白无误的推导出符合立约本意的仲裁机构,那么该仲裁协议应当视为有效。
在通用的仲裁规则中,除了联合国贸法会制定的UNCITRAL规则外,世界各仲裁机构制定的仲裁规则都无一例外地写明本机构管理依本机构制定的仲裁规则启动的仲裁程序,除非当事人另有约定。因此,可以预计,从当事人约定的某个仲裁机构制定的仲裁规则中推导出管理案件程序的仲裁机构,其实并不困难。
最高人民法院致福建省高级人民法院《关于厦门维哥木制品有限公司与台湾富源企业有限公司购销合同纠纷管辖权异议案的复函》(1996年5月16日法函[1996]78号)答复说:本案双方当事人在其合同中约定解决合同纠纷的方式为双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准,按照国际商会仲裁规则第8条规定:双方当事人约定提交国际商会仲裁时,则应视为事实上接受本规则。国际商会仲裁院是执行国际商会仲裁规则的唯一仲裁机构。故双方当事人合同中的仲裁条款实际约定了由国际商会仲裁院依据国际商会仲裁规则对本案当事人之合同纠纷进行仲裁。该仲裁条款有效,当事人应按仲裁条款进行仲裁,人民法院对本案没有管辖权。
(五)既约定仲裁又约定了诉讼方式
对既约定仲裁又约定了诉讼方式的仲裁协议,《仲裁法》实施以来,争议颇多。笔者以为,此种约定共有两种表现方式:
1、约定仲裁解决纠纷或者向人民法院起诉;
2、约定了仲裁,同时约定对仲裁不服,向人民法院起诉。
对于第一种约定,主流的观点认为仲裁协议无效,因为根据这种约定无法判定当事人有明确的仲裁意愿,同时该约定也违反了或裁或审制度。否定的声音则认为,约定仲裁解决纠纷或者向人民法院起诉的表达之中已经肯定了接受仲裁的意思表示,根据利于有效性的解释原则,应当确认仲裁协议有效。[5]笔者认为,首先,无法判定当事人有明确的仲裁意愿固然不能说仲裁意思表示当然有效,但同样也不能说诉讼的意思表示当然无效;其次,或裁或审制度是确定仲裁与诉讼之间关系的基本原则,其根基地位不容动摇;再次,利于有效性的解释原则固然是确认仲裁协议有效与否的指导原则,但是也不能生搬硬套的强加于每一种约定。因此,笔者以为,对此类仲裁协议不宜一律宣布仲裁协议无效,确认仲裁协议的效力,应结合考虑当事人的行为表现,作出认定。
第一,如果一方当事人申请仲裁,另一方当事人在仲裁庭首次开庭前,未对仲裁机构受理该案提出异议,则仲裁庭就取得本案的管辖权。因为另一方当事人的行为表明,在诉讼和仲裁两种意思之间,其认可了采取仲裁方式解决争议,而放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后,当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议,人民法院不予受理;如当事人以仲裁协议无效为由,要求人民法院撤销仲裁裁决,人民法院也不应作出撤销裁定。
第二,如果一方当事人申请仲裁,另一方当事人在仲裁庭首次开庭前,向人民法院提出异议,人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议,达不成补充协议,则人民法院可以受理。
对于第二种约定,同样有两种相反的认识。一种观点认为,仲裁协议有效,因为这类仲裁条款,实际是约定仲裁在先,而仲裁实行一裁终局,当事人关于起诉的约定,显属无效,只能选择仲裁。[6]而另一种观点则认为,仲裁协议无效,因为对仲裁不服,向人民法院起诉实质上形成了二级仲裁,违反了一裁终局的基本制度。[7]在这里,笔者赞同第一种观点,因为在对仲裁不服,向人民法院起诉的表达之中已经肯定了接受仲裁的意思表示,并且这种意思表示是明确无歧义的,根据利于有效性的解释原则,应当确认仲裁协议有效。至于违反了一裁终局的问题,由于仲裁协议属于一种合同性质,所以根据部分违反法律规定部分无效的原理,未违反法律规定的部分应当有效,即约定仲裁的部分应当有效。
注释:
[1]谭兵主编:《中国仲裁制度研究》,法律出版社,1995年版,第78页。
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