根据我国刑法第234条的规定,故意伤害有四种情形。故意轻伤、故意重伤、故意伤害致人死亡和故意伤害致人重伤造成严重残疾。下面,我们针对这四种情况的未遂做一下简单的讨论:
(一)故意轻伤。行为人主观上只想造成轻伤结果,而实际上未造成轻伤的行为,是否构成未遂。根据刑法的谦抑性原则,不值得追究刑事责任的行为应排除在犯罪构成之外。我国刑法亦规定,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。因此,这种情况不构成故意伤害的未遂,而是不以犯罪论处。
(二)故意伤害造成重伤的,包含两种情况:一是行为人明显只具有轻伤的故意,但过失造成重伤;二是行为人明显具有重伤的故意,客观上也造成了重伤。通常认为:行为人主观上具有明确具体的重伤故意,客观上已开始实行故意重伤行为,只是由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞即未能造成重伤结果的,这时不管是造成了轻伤害还是没有造成伤害,只要综合全部案情不属于 情节显著轻微危害不大 而应定罪处罚的,都应认定为故意重伤未遂,引用刑法第234条第2款和第23条处罚。
(三)故意伤害致人死亡、故意伤害致人重伤造成严重残疾。故意伤害致人死亡的,是典型的结果加重犯。作为适用加重法定刑根据的加重结果是指实际发生的危害结果,而不包括可能的结果。也就是说如果加重结果未发生,就不存在加重法定刑的基本前提。因此,故意伤害没有致人死亡的,不得认定为故意伤害致死的未遂犯。
一、对基本犯罪具有故意或者过失,对加重结果至少有过失
首先,行为人对基本犯罪一般持故意。但对基本犯罪持过失时,也可能是结果加重犯。从理论上说,没有理由将基本犯罪限定为故意犯罪。从刑法规定来看,也存在对基本犯罪持过失的结果加重犯(如刑法第132条)。就对基本犯持故意的结果加重犯而言,行为人必须对为基本行为的高度危险性提供基础的事情具有认识。例如,行为人原本是想以木棒实施轻微的殴打行为,但实际上所使用的是锐利的凶器,进而导致被害人死亡。再如,行为人对被害人的身体进行轻微的冲撞,但背后是很陡的台阶,被害人跌倒后造成死亡结果。如果行为人没有认识到自己使用了锐利的凶器、没有认识到被害人背后有很陡的台阶时,即使对伤害行为自身具有故意,也不能认定为故意伤害致死的结果加重犯,只能认定为故意伤害罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合。
其次,对加重结果至少有过失(预见可能性)。其中,部分结果加重犯要求对加重结果持过失,如故意伤害致死。如果行为人对死亡结果持故意,则成立故意杀人罪,而不是故意伤害罪的结果加重犯。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意,如抢劫致人重伤、死亡的,属于结果加重犯,行为人对重伤、死亡既可能是过失,也可能是故意22这需要根据犯罪的性质以及法定刑、犯罪之间的关系进行判断,得出正确结论。在行为人对加重结果持故意的情况下,如果没有发生加重结果,就成立结果加重犯的未遂。
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