死刑辩护律师调查取证的方式：辩护律师可以申请人民检察院、人民法院进行调取；辩护律师可以对笔录情况进行核实，审核其他证据的真实性；在征得法院或检察院同意的情况下，辩护律师向证人、被害人进行调查核实；辩护律师收集被告人亲属协助侦查，收集证据。

加强对死刑案件的辩护

首先应当指出的是，目前我国整个刑事辩护所面临的一些共性问题同样存在于死刑辩护当中，例如，证人出庭率极低，使辩护律师无法当庭质证；律师在侦查阶段还只能以法律帮助者的身份介入，不能对侦查活动形成有效的制约，如侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师不能在场，相反，律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关会派员在场监督，并在会见次数上予以限制，有的侦查机关还对律师会见犯罪嫌疑人层层设阻；律师的阅卷权、调查取证权和职业豁免权等都得不到充分保障；等等。对于这些问题，自然应在死刑案件中予以优先解决。这里，我尤其关注的是：

（一）如何保证死刑案件的被告人和犯罪嫌疑人获得法律援助？在许多死刑案件中，犯罪嫌疑人和被告人均处于社会地位低、经济状况差的状态，无力自己聘请律师，因而国家提供的法律援助就显得十分重要。1996年修订的刑事诉讼法首次规定了针对死刑案件实行法定援助的制度：被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护。（第34条）据此，现在至少在形式上，死刑案件的被告人在审判阶段可以获得律师的帮助（至于这种帮助到底能起多大作用，且看下文）。问题是，在侦查阶段和审查起诉阶段，死刑案件的犯罪嫌疑人有无可能获得法律援助呢？2003年国务院颁布的《法律援助条例》第十一条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以向法律援助机构申请法律援助，这就是说，《条例》将法律援助的范围扩大到了侦查阶段和审查起诉阶段，但在实践中，由于犯罪嫌疑人得通过侦查机关、审查起诉机关来申请获得法律援助（而事实上许多侦查机关、审查起诉机关并不告知犯罪嫌疑人这项权利，即使犯罪嫌疑人提出申请，也不转达），并须经过法律援助机构审查批准，［15］加上《条例》使用的是公民可以申请法律援助，而并没有说符合条件的就一定要提供法律援助，致使包括死刑案件在内的犯罪嫌疑人在侦查阶段和审查起诉阶段获得法律援助的可能性很小。［16］秉承死刑案件从一开始就要慎之又慎的理念，建议最高检察院联合公安部、司法部尽快出台相关文件，将法律援助作为一项不得克减的义务，推广到所有有死刑可能的刑事案件的侦查和审查起诉阶段。［17］当然，这样一来势必牵涉到国家法律援助市场的扩大，但这种投资是值得的。

（二）如何使法律援助真正发挥作用？与被告人聘请的律师相比，法律援助律师的办案质量普遍不高。其原因主要有三：一是面向社会的法律援助办案补贴太低，［18］以北京为例，一个案子只有500－800元，这导致有经验的律师一般不愿办理此类案件，即使接手，也无法进行充分的调查取证活动，因此，死刑案件的法律援助，往往是由缺乏经验、没有案源的年轻律师来办理；［19］二是各地法律援助中心的公职律师领取固定薪水，辩护效果与其经济收益没有直接联系，而法律援助中心又往往对公职律师单位年度内承担法律援助任务的数量有考核要求，于是在缺乏经济利益制约的机制下，公职律师多会注重办案数量而较少注重办案质量；［20］三是根据《法律援助条例》的规定，由人民法院指定辩护的案件，法院应在开庭10天前将指定辩护通知书和起诉书副本送交其所在地的法律援助机构，对于死刑案件的法律援助而言，仅有10天的准备时间－－更何况有的学者还指出，很多还不到10天，［21］显然是无法保证其办案质量和辩护效果的。因此，对于死刑案件，应当给予法律援助律师更多的准备时间，而且要提高办案补贴，设置辩护质量监督体系，从而提高法律援助律师的服务质量，使其从现有的阅卷式办案转向积极地去收集证据、寻找证人的办案方式。

（三）如何提高死刑案件辩护律师的执业素质和辩护技能？基于死刑案件特殊性的考虑，一些国家对死刑案件承办律师设置了更高的门槛，如美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从各方面提供相应的保障和条件，此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责，并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。［22］受此启发，我们也可考虑采取两方面的措施：一是对死刑案件辩护律师设置必要的门槛，即对于那些初出茅庐的律师，要经过一定的期限（如至少两年）或办理一定数量的刑事案件（如至少5件）之后才能办理死刑案件。当然，对这一期限或数量的要求不能太长（高），因为还要考虑到我国律师总人数还不太多的现实，如果限制过严，会使这方面出现紧缺现象。［23］二是加强对死刑辩护律师的培训和死刑案件辩护的规范指导。可以由全国律协组织编写培训教材和拟订《死刑案件辩护指导意见》，将一般刑事案件的共性与死刑案件的个性结合起来，对死刑案件的辩护策略和程序等进行专门阐述。法官为何会不耐烦？一位中国律师在谈到为死刑犯辩护的苦恼时曾说：如果律师在法庭上说得太多，法官经常会不耐烦。［24］确实，我们似乎已经习惯了按照传统的开庭模式和辩护思路来行事，一旦辩护律师扯远点，法官就会以与本案无关来制止。但当我们看过法国前司法部长巴丹戴尔《为废除死刑而战》一书中所介绍的他出庭辩护过的一些案例后，我们就难免不有点诧异：原来死刑辩护还可以这样展开！从他在法庭上的辩护策略来看，大多是从被告人的人生经历来着手论证其人格形成，最后以此成功地说服法官免除被告人一死。［25］因此，我主张在死刑案件的辩护中，律师应不断创新，开掘更广阔的辩护空间，而法官也应耐心倾听，勇于采纳适当的辩护意见。例如，按照我国关于刑事责任的主流刑法理论，前述特殊人格减轻责任的观点尚不被认可，还有弱智减轻责任的观点也未曾在司法实践中出现过，但它们在死刑案件中应当可以成为辩护理由，就像在别的国家已经成为一样。再如，我国刑法对68个死刑罪名的规定采取了不同的刑罚选择模式，有的规定处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，有的规定处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，有的规定处无期徒刑或者死刑，还有的规定处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，等等，［26］在这样的模式中，前三种相比第四种而言，是将死刑作为最后一种选择的，而在它们三者之内，又应是越往前越不要判处死刑，因为越往前其起刑点越低，表示其社会危害性相对要小，如果其死刑比率反倒高出后者，则不能说是正当的。这样的思路应当可以成为辩护思路，并且应当可以被法院采纳。说到这里，就又不得不回到审判委员会来：如果辩护律师好不容易当庭感染了合议庭的法官，但最后定案的是律师无缘向其面陈的审委会委员，那又有何用？岂不前功尽弃！

［1］如：改革死刑执行方式，推进刑罚人道化，《政府法制》2000年第11期；让死刑犯带着感激上路，《检察日报》2005年8月17日。

［2］刑事诉讼法第一百八十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

［3］有学者认为目前有90％以上的刑事案件二审不开庭。参见中国刑事律师网，最后访问时间：2006年1月8日。

［4］方案宜朝着两方面努力：一是要在现有基础上大幅度扩大二审案件的开庭率，这里面当然也包括《通知》中所涉及的有关内容：各高级法院要在当地党委的领导下（普通刑事案件二审还涉及中级人民法院－－笔者注），积极争取政府及有关部门的支持，切实解决开庭审理死刑第二审案件所涉人、财、物保障及相关问题。要加强与检察机关、司法行政部门的协调，争取支持和配合，保证公诉人和律师出庭，确保死刑第二审案件开庭审理工作顺利进行。二是要对不开庭审理的案件的决定程序和此类案件审理中的操作技术做出进一步明确规定，如不能认为被告人上诉中没有提到事实不清就认为是事实清楚，而要确实在阅卷和讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后才决定是否事实是否清楚，进而决定要否开庭审理；即使对不开庭审理的案件，也一定要给予被告人和辩护律师充分的表达意见的机会，而不能像现在，有的二审案件连律师何时介入、以何种方式介入、到哪里去见主审法官都不明确，有的等到律师找到法官时，可能二审意见已经形成。

［5］转引自陈泽宪：严格限制死刑适用：废除死刑的必由之路，载《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。

［6］当然，从解释学的角度，如果硬要说规范文本是重要事实和证据问题，而不是重要事实或证据问题，也可将重要事实与证据解释为二者不可分，也就是说，重要事实必然牵涉到证据，证据必然牵涉到重要事实（在死刑案件中再小的事实也是重要事实），故此，凡对其中之一提出上诉者，均应开庭审理。

［7］《新京报》2005年12月7日在报道审判的萨达姆一案时，曾用图文显示：为了确保一位女证人的安全，伊拉克特别法庭花费了10分钟的时间对女证人的声音做了技术处理，并允许她坐在一面绿色窗帘做成的屏风后面，周围有很多警卫守护。我在前南斯拉夫国际刑庭旁听时，也遇到过旁听席上的耳机关闭、转播电视停止转播的情形，据说那也是因为里面的审判内容涉及被告的隐私或证人的保护（旁听席与法庭之间有透明玻璃隔开）。虽然我国目前的主要问题是证人出庭率太低，但在推进这个问题的改革时也要防止矫枉过正，让证人出庭并不是简单地将一切证人暴露于光天化日之下，对那些人身安全受到威胁或有其他隐情的证人（后者如强奸案件中的受害人，你非要她作为证人出庭，她可能受不了法庭上面对强奸犯、甚至还要和他对质的现实），应考虑到其顾虑并经过适当的评估，如有必要，可采取相应的遮掩和技术处理措施。

［8］参见中国法院网，最后访问时间：2006年1月8日。据该网介绍，2005年的十大法制新闻系它与新华网联合评出。其中第二项是最高法院发布第二个五年改革纲要，其入选理由主要是死刑核准权收归最高法院等措施将对落实宪法保障人权发挥重要作用。

［9］参见郭光东：高法拟收回死刑复核权慎用死刑符合立法精神，转引自人民网，最后访问时间：2006年1月8日。

［10］参见《新京报》，2006年1月7日，A15版。

［11］参见寥卫华：死刑复核新热点：最高检应否介入？，载《新京报》2006年1月4日。

［12］对于刑事诉讼中的重审制度，我的基本观点是在实现二审开庭的基础上，对事实不清或证据不足的一审案件，不能发回重审，而应由二审法院直接审理。参见刘仁文：需对发回重审制重新检视，载《新京报》2004年3月27日。

［13］参见蒋安杰：死刑复核程序如何完善，载《法制日报》2005年12月1日。

［14］依照现行法律规定，死刑立即执行的判决一旦被核准，死刑执行命令便会紧接着被签发，执行机关将在死刑执行命令送达7日内执行（刑事诉讼法第211条），如此短的时间使得通过申诉启动再审的程序变得几乎不可能，而这与死刑案件权利救济手段充分的国际刑事司法准则相悖，因此，应适当延长执行死刑的时间。

［15］这样做的一种极有可能的后果是，等到法律援助机构最终做出给予法律援助的决定并指派律师时，提供法律援助、介入侦查阶段的最佳时机可能已经丧失。因此，有学者不无道理地指出：对于法庭辩护，由于需要较高的专业技能和较长的时间准备，可以对申请法庭辩护法律援助的当事人采取经济困难和司法利益审查的办法，以控制法律援助成本；但对于一般程序性的法律咨询，则完全可以向所有涉嫌重罪的当事人免费开放。（参见贾午光、蒋建峰：英国刑事法律援助制度对中国的启示，2006年1月加强死刑案件辩护国际研讨会提交论文）

［16］参见徐卉：中国的法律援助与死刑，2005年12月北京死刑国际研讨会提交论文。

［17］一些死刑冤假错案（包括其它冤假错案）的披露表明，侦查阶段的刑讯逼供是导致屈打成招、最终酿成冤假错案的根源，因此要借鉴国际通行做法，从犯罪嫌疑人被警察拘捕后的第一次讯问（无论是在警察局还是在拘留所）起，就必须有律师在场，否则讯问内容无效。为此，应建立公职律师值班制度，保证24小时随时接案随时有律师出场。

［18］据司法部法律援助中心主任贾午光向笔者透露，目前承担法律援助的主力是私人律师，而不是公职律师。

［19］参见熊秋红：从实证调查看死刑案件的辩护，载陈泽宪主编：《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。

［20］参见张绍彦、谭淦：死刑辩护的实践形态分析，载陈泽宪主编：《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。

［21］参见前引徐卉文。

［22］参见顾永忠：关于加强死刑案件辩护的若干问题，2006年1月加强死刑案件辩护国际研讨会提交论文。

［23］正是基于此点考虑，我不太同意有的学者提出建立严格的辩护律师准入制度的观点，即彻底改变当前凡是取得律师职业资格的人员无论执业时间之长短、执业水平之高低均可从事刑事辩护的不正常状况（参见冀祥德：有效辩护及其制度保障，2006年1月加强死刑案件辩护国际研讨会提交论文），我认为，对于一般的刑事辩护，不宜在律师职业资格之外再添加新的门槛。

［24］参见正义网对汤路明律师的访谈。

［25］参见刘仁文：善辩的律师与善听的法官，载《检察日报》2005年6月15日。

［26］参见祁胜辉：中国死刑案件中的量刑，2005年12月北京死刑国际研讨会提交论文。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条

辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。