首先,猥亵行为和奸淫行为无法严格割裂开。从理论上看,将与幼男性交行为理解为猥亵行为,符合罪行法定原则,那么即使对猥亵概念不作规范性解释,按照汉语词义理解为淫乱、下流的语言和动作,那么不正当的性交也应当是最淫乱、最下流的行为。那么根据刑法规定,强行与妇女或者幼女性交,成立强奸罪,此强奸行为如果划分在猥亵范围内也是合理的,这并不意味着性交行为不是猥亵行为。猥亵是一个大的范畴,强奸是猥亵行为进一步的的极端的行为,两者不是对立关系,而是特别关系。
按照以上观点分析,目前刑法通说认为,奸淫幼女罪采取的接触说也有不合理之处,一旦双方的性器官发生接触,便构成强奸罪既遂,如果这种情况下,认定“接触了便是强奸”,严格区分猥亵和奸淫行为,显然是不利于行为人行为中止,无疑会造成对幼女人身更严重的伤害。
其次,强奸罪和强制猥亵幼女罪保护的法益相同。两者保护的法益都是女性的性自主决定权。现行刑法对猥亵行为的主观故意定义为“出于刺激或者满足自己性欲,”这种故意必须是性交行为之外的故意,而强奸罪的故意是出于奸淫的目的。如果刻意区分两方面的主观目的或者主观心态的话,会导致不适当地缩小罪名认定的范围和处罚范围。因为内心性欲的倾向和性欲刺激的追求可能产生猥亵行为,也有可能奸淫行为,两罪在主观方面也难以割裂开,我们完全可以从客观上认定两罪,因为两罪都不可避免地侵犯了女性的性自主决定权。
因此,笔者认为,猥亵罪和强奸罪两罪之间不应该有明显的界限,无论是理论分析还是实务操作,我们应该以整体统一的眼光看待。
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