间接实行犯不构成共同犯罪。间接实行犯，又称“间接正犯”，这一概念与“直接正犯”相对，是指行为人以自己的犯罪意图，利用无责任能力的人或无犯罪意思的人实施犯罪行为，以达到自己的犯罪目的。而共同犯罪要求实行共同犯罪的人之间有犯意联络。因此，由于被利用人自身并无犯罪意图，所以间接实行犯和被利用人之间，不成立共同犯罪。

间接实行犯与共犯的错误怎么认定

间接实行犯，是实行犯的一种特殊形态，通常是指行为人不直接参与犯罪的实行，而是利用不构成共犯的第三人实行犯罪的情形。共犯即指二人以上共同故意犯罪。

这里主要分析一下间接实行犯。近代刑法理论中的间接实行犯概念，据考始于主观主义尚未普遍发达的德国刑法学。一般认为，间接实行犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的范畴。共犯从属性说认为，共犯具有从属性，即教唆犯和帮助犯的成立是以正犯成立犯罪为前提。在实行犯不构成犯罪时，教唆者和帮助者也就缺乏成立犯罪的依据，因此也就缺乏处罚他们的理由。但具有刑事能力者教唆或帮助无刑事能力人实施犯罪，由于直接实行危害行为的人无刑事责任能力而不构成犯罪。在这种情况下，如果仍然坚持共犯从属性说，坚持实行犯构成犯罪作为处罚教唆犯和帮助犯的基础，就会导致教唆者和帮助者不会受到刑罚的惩处，显然不利于打击犯罪，也不能实现刑法所应有的保护社会功能。为调和客观主义共犯理论的矛盾，将这种教唆犯和帮助犯称为间接实行犯，并使之对实行犯的犯罪行为负完全的刑事责任。在成立间接实行犯的场合，由于其教唆或帮助的对象通常是未达刑事责任年龄的人、精神病人、无罪过行为人、过失行为人或者有故意的工具等情形，这就决定了他们之间不可能成立共同犯罪。但鉴于其所教唆或帮助的对象本身所具备的特点，他们于实行犯来说只不过是其为达犯罪意图所利用的“工具”或中介而已。从这一点来看，间接实行犯并不参与犯罪的直接实行，而只是以他人为“工具”并由该“工具”实行自己欲实行的犯罪行为。由此，间接实行犯从本质上来看仍然是实行犯，“间接正犯并非正犯之外之物，不外是正犯的一种形态。”根据间接实行犯与其所利用的对象之间具有利用性和非共同犯罪性质为基点，揭示了间接实行犯的本质特征：间接实行犯实行犯罪行为的间接性和承担刑事责任直接性的统一。

基于以上分析，所谓间接实行犯，是指行为人利用与其不构成共同犯罪的他人作为中介或“工具”实施犯罪行为并对他人的行为承担完全刑事责任的犯罪形态。

间接实行犯的错误，需要特别研究的是，间接实行犯与共犯之间的错误，这是间接实行犯错误论的中心问题。

一般而言，间接实行犯与共犯之间的错误包括以下三种情况：

1、利用者误认为被利用者具有刑事责任能力，但实际上被利用者无刑事责任能力。也就是说，利用者以教唆犯或帮助犯的意思，由于错误而实施了相当于间接实行犯的行为。如甲误把仅13周岁的乙当作已满14周岁，教唆其抢劫，乙按照其旨意实施了抢劫行为在这种情况下，利用者（教唆者）应当作为间接实行犯处理，还是应当作为共犯处理，学者们意见不一。一种意见认为，这种情况成立间接实行犯。“利用人，误认为被利用人有刑事责任能力，而利用其以实施犯罪者，仍应以间接实行犯论处。”另一种意见认为，这种情况成立共犯。“由于在这种情况下利用人并不了解也没有使用其行为控制，因此，利用人的行为不能构成间接正犯，而只能构成教唆。”我们认为，利用者不论是采取教唆的方法或者帮助的方法，只要其作用的对象是无责任能力者，即使利用者对其利用的工具对象的性质发生了错误的认识，利用者仍以间接实行犯论处，而非教唆犯或帮助犯。其理由是：第一，根据我国刑法理论，被教唆者具有刑事责任能力，是教唆犯成立的前提条件。而此种情况下的被教唆者乙却为无责任能力之人，有责任能力只是一种主观臆想之状态；利用者以共同犯罪的意思，帮助实质上无刑事责任能力实施危害社会的行为，这与共犯中的帮助犯以帮助他人犯罪的意思所实行的帮助行为存在着区别。此种场合下，由于被利用者实质上不具有刑事责任能力，其间不可能发生共同犯罪关系，利用者成立帮助犯也就无从谈起。而这正与间接实行犯的构成要件相吻合，应成立间接实行犯。第二，对无责任能力者进行唆使或者帮助，如论之以教唆犯或帮助犯，无法找到处罚此种教唆犯或帮助犯的法律依据。换言之，既然被利用者为无刑事责任能力之人，其行为也就不可能构成犯罪，利用者与被利用者因此不能成立共同犯罪，我们也就无法适用“按其在共同犯罪中所起的作用处罚”。

2、误以为被利用者无责任能力或未达责任年龄而加以利用的此种情况是指利用者以间接实行犯的故意，将具有刑事责任能力的人作为没有刑事责任能力的人，或将达到法定刑事责任年龄的人作为没有达到法定刑事责任年龄的人而加以诱致或利用的情况。在这种情况下，利用者发生了主观与客观不一致的认识错误。其主观上具有间接实行犯的故意，而客观上却起到了教唆犯的作用。这种情况应当怎样定罪，刑法学界存在着分歧。主观说认为应当以行为人的主观认识为准，定性为间接实行犯；客观说认为应当以客观事实为准，定性为教唆犯；折衷说认为应当一并考虑利用者行为之主观方面与客观方面，主张利用者基于间接实行犯的意思，使适合于教唆犯之事态，所以应当定性为教唆犯。我们认为此种情况定性为间接实行犯比较符合我国共同犯罪的理论。因为：第一，利用者主观上以间接实行犯的故意为支配，实施了诱致行为。其主观上认为被利用者并没有相应的辨认能力和控制能力，因而只是其利用的工具而已。在这种情况下，利用者的犯罪故意是单方面的，其并不知道被利用者也形成了犯罪故意，也就是说，其没有与被利用者形成共同犯罪故意，所以，利用者只具有单独的犯罪故意。第二，利用者在实施自己犯罪的单独故意支配之下，实施了诱致行为，该诱致行为引起了被利用者的犯罪行为，所以，被利用者的犯罪行为应当视为利用者诱致行为的继续和组成部分。实际上，利用者是在假借被利用者的犯罪行为以补充自己犯罪的构成要件，因而，此种情况下利用者的行为符合间接实行犯的本质。当然，此时被利用者也应当独立地对其犯罪行为负刑事责任。对此，陈＊良先生也持相同的观点：“在间接实行犯认为错误的情况下，对利用者应当以间接实行犯论处，被利用者构成犯罪的，依法单独论处。”

3、利用他人无过失行为实施犯罪，无过失者中途知情而实施的。此种情况是指利用不知情的他人实施犯罪，如指使不知情的他人送给被害人有毒的威士忌，通过邮递员送定时炸弹等。在这种情况下，中外理论界都承认其间接正犯性。但是，值得研究的是，无过失的一方中途得知实情之后，仍然实施了这一行为应当如何处理。比如，A出于杀害C的目的，让不知情的B将含有剧毒的水果送到C宅，途中B偶然得知水果中有毒，可是B对C也有仇，所以最终还是送给了C。日本学界对此有三种意见。第一种意见认为应当成立间接正犯。其理由是，利用者的诱致行为该当于实行行为，因此不构成教唆犯，应当构成间接正犯。

第二种意见认为构成间接正犯未遂。其理由是当C中途得知实情后，按自己的意思续行犯行通常是不能预测的，欠缺因果关系，故构成间接正犯未遂。第三种意见认为利用者构成教唆犯。其理由是当C中途得知实情后，既然按正犯的意思续行犯行，就不适合于间接正犯的因果关系发展过程，脱离了相当因果关系的范围。实际上，利用者的间接正犯的意思包含了教唆犯的故意，完全可以认定教唆犯的故意，所以应当认定教唆犯的成立。

这种情况下利用者仍应当成立间接实行犯。这是因为：第一，在一开始，利用者利用不知情的无过失之人实施犯罪，无过失之人对于利用者的杀人的犯罪故意毫无所知，因此，两者不构成共同故意；在无过失之人得知实情后，产生了杀人的犯罪故意，但这种故意并不为利用者所知道，如果说此时无过失之人的犯罪故意是利用者教唆的结果，于理不通。因为利用者并没有唆使无过失之人产生犯意的教唆故意，所以，即使无过失之人产生了犯罪故意以后，利用者与被利用者之间仍不能构成共犯关系。第二，利用者具有利用他人行为实施自己犯罪的故意。第三，利用者实施了诱致行为，且该诱致行为引起了被利用者的行为，并与被利用者的行为结合在一起，符合了杀人罪的构成要件。当然，此时被利用者，也应当构成杀人罪，但他是单独犯罪。

《中华人民共和国刑法》

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。