本文从分析我国刑法关于侵犯商业秘密罪主观方面的现行规定入手，剖析该罪主观方面现行规定所存在的不足,并提出了相应的立法及司法建议，以期完善我国商业秘密的刑法保护机制。

关键词：侵犯商业秘密罪知识产权故意过失

21世纪是知识经济时代，随着知识经济的兴起以及经济全球化的发展，与知识密切联系的知识产权在经济活动中的作用日益增大。作为知识产权有机组成部分之一的商业秘密，虽然属于知识产权体系中的一个新兴领域，然而，随着市场竞争的不断加剧以及商业秘密在市场竞争中的优势的不断凸现，商业秘密已逐渐成为国内、国际市场竞争的焦点。与此同时,商业秘密也日益成为违法犯罪分子关注的对象,包括侵犯商业秘密罪在内的侵犯知识产权犯罪已成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一。[1]因此，世界各国普遍注重运用刑法手段来保护商业秘密。就我国而言，商业秘密刑事立法工作起步较晚，直至1997年修订通过的刑法典，才在吸收单行刑法、附属刑法和其他法律、法规内容的基础上增设了侵犯商业秘密罪，首开立法先河。但自新刑法颁布以来,关于侵犯商业秘密罪主观构成要件却存在较大争议，这直接影响到司法实践中对该罪的正确认定和处理，妨碍了刑法对社会主义市场经济秩序保障功能的正常发挥。有鉴于此，本文拟对侵犯商业秘密罪的主观构成要件作一探讨。

一、侵犯商业秘密罪主观方面争议述评

在我国，关于侵犯商业秘密罪的主观方面，即本罪的罪过形式,实践中存在不同认识，概括起来主要有以下三种观点：第一种观点认为：“本罪的主观方面必须出于故意。”[2]第二种观点认为：“刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中，除第一种只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成。”[3]第三种观点认为：“直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为主观方面可以是故意或过失。”[4]根据刑法第219条第二款的规定：“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”笔者认为，本罪的罪过形式除故意外,在本款中也包括疏忽大意过失，因为刑法第219条所说的应知,是对行为人负有应知义务的表达,行为人应知而未知，除了从过失角度来理解，别无其他罪过能够符合。从逻辑意义上讲，应知本身已经隐含了实际上不知的意思，因此，所谓“应知且知”却因“过于自信的过失”而侵犯商业秘密则不应该包含在“应知”情形中，若“应知且知”就没有必要用应知来表达了，故在应知的情况下，只能是疏忽大意过失。只有这样，才能符合刑法“以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外”的刑事责任承担原则。因此，笔者较为赞同上述第三种观点，即侵犯商业秘密罪的主观方面既可以是故意,也可以是过失,其故意包括直接故意也包括间接故意,而过失则只包括疏忽大意的过失。但是，这只是从实然角度对现行法律实际规定的确认，并不代表从应然的角度来看也应如此。申言之，笔者认为,从应然的角度来看，很有必要对我国侵犯商业秘密罪主观方面的实然规定进行深入剖析。