滥用职权罪二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

接受上诉人杨某委托后，北京市＊＊律师事务所指派本律师担任杨某涉嫌国有公司人员滥用职权罪案二审辩护人。

经认真研究案情、斟酌法律，综合庭审情况，我判断：一审判决认定事实不清、证据不足，应依法改判杨某无罪。

第一部分本案裁判所应秉持的原则

为助贵院全面了解案情、正确适用法律，辩护人先对本案所涉原则予以强调。

一、“同案同判”与司法统一原则。

杨某涉嫌国有公司人员滥用职权罪案至今已经三次一审判决、两次二审裁定：第一次兰州市中级人民法院一审判决认定杨某等人致使国家利益遭受损失8800万元，该判决被贵院二审以“基本事实不清、证据不足”为由裁定发回重申；第二次一审判决被贵院二审以程序违法为由裁定发回重审；第三次，兰州市中级人民法院又做出了和第一次判决完全一样的判决——据以认定事实的证据完全一样、确认的事实完全一样、适用的法律完全一样，判决的结果完全一样。

面对两次完全一样的一审判决，贵院的两次二审裁判是否应当一致？“同案同判”是司法统一的要义之一，更是司法公平的基本要求。希望贵院慎重考虑。

二、合法的“规避”行为，实质是在现有的制度框架内进行创新，应予褒奖而非施罚。

改革开放本就是一个“摸着石头过河”不断开拓创新的过程。

资本市场是我国管制得最严格的领域，但仍然从无到有、从禁到放、从小到大，直至今天出现了“国家队”领跑股市的繁荣局面。这既有决策者不断修正法律政策自上而下放开的原因，也是业界自下而上不断探索推动的结果，二者缺一不可。毫无疑问，那些探索者是我国资本市场发展的功臣。

在杨某当选为董事长之前，＊＊永新化工股份有限公司（以下简称“＊＊化工”）已经开始投资理财。这是因为，1997年在深交所上市所获得的大量资金超出了公司本身业务经营所需规模。把闲置资金委托给券商进行理财，在当时是全国很多上市公司的做法。

杨某并非＊＊化工投资理财的开创人，而是延续者。1999年杨某当选为董事长后，为控制委托券商理财的风险，同时也考虑到禁止上市公司炒作股票的相关规定，董事会讨论决定调整理财模式：改以融资担保、委托贷款等方式，进行理财。融资担保、委托贷款并不违反当时“炒作股票”的禁令，而证监会、国资委56号文件当时尚未出台。所以，在那段时间内，这种理财模式连违规都算不上，更谈不上“违法”，遑论犯罪？

当下，融资担保、委托贷款已经成为资本市场上的常规业务。十五年后回头观望，我们不得不佩服他们的远见卓识。

三、“毒树之果”：来源不合法的证据，不可作为定案证据。

本案的侦查机关是检察院。案卷材料明确记载、一审判决书明白显示：本案是以涉嫌“国有公司、企业人员滥用职权罪”由人民检察院于2008年立案侦查。而此类案件的侦查管辖权属于公安机关，人民检察院无管辖权。

虽二审开庭时检察人员称该案的管辖经过了省人民检察院批准、具有相应法律依据，但检察人员声称的“依据”显然不适用于本案情形。

随着司法改革的深入，我国司法裁判过程中愈发重视对证据的合法性进行审查。除有专门的非法证据排除规则外，我国新修订的刑事诉讼法也做了详细规定。

没有侦查管辖权的人民检察院进行侦查而获取的证据，属于“证据来源不合法”应予排除。

由此产生的直接后果是：本案压根没有任何证据来指控上诉人。

如此重大事项，请贵院直面、并在裁判中作出明确回应，否则将难以经受其它程序的审视。

第二部分犯罪构成

即便不谈证据的合法性，在严格适用“法无明文规定不为罪”、“无罪推定”原则的当下，单从“犯罪构成”角度严谨考量，亦可得出杨某无罪的结论。

《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

从以上规定可知：本罪属特殊主体的犯罪——唯国有公司、企业工作人员方可能构成本罪；本罪属“结果犯”——需产生特定危害结果才可构成本罪。

那么，本案如何？

一、主体方面：＊＊化工不是国有公司，杨某不是国有公司人员滥用职权罪的适格主体。

（一）国有资本控股公司不是国有公司，国有资本控股公司董事长不是国有公司工作人员。

＊＊化工是否属于国有公司？

《中华人民共和国企业国有资产法》第五条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”

国家出资的企业，并不等于国有公司。国有公司是国家出资企业中的国有独资企业。这是因为：

1，从所有权角度看，国有资本控股不是“国家所有”。国有资本控股公司中除了国家之外，还有其它股东：公司所有权中的占有、处分、使用、收益权能均不完全归于国家；

2，从决策权角度看，国有资本控股公司的决策权不完全归于国有资本／国家。根据公公司法的规定，股东大会是公司最高决策机构。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过；但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

3，从公司管理人员角度看，国有资本控股公司董事任命权不属于国有资本／国家。根据公司法的规定，公司董事会由股东大会选举产生，董事长与副董事长由董事会选举产生。而非国有资本直接任命。

4，从公司责任承担角度看，国有资本控股公司的亏损承担与利润分配不完全归于国有资本／国家。根据公司法规定，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任、以持有的股权份额为基础进行利润分配。

（二）“受国有公司委托管理、经营国有财产的人”不能被任意解释为“国有公司工作人员”。

一审判决称：“被告人杨某身为国有企业工作人员，在国有控股上市公司任职，对国有资产负有经营、管理职责……”

庭审中，检察人员反复论证杨某在其它单位也有任职，甚至声称杨某是“国家工作人员”，试图说明杨某是本罪的适格主体。

很显然，一审法院和二审出庭检察人员，对本罪犯罪主体方面的理解，出现了严重错乱。

1，国有公司人员滥用职权罪犯罪主体的身份，是指其在“履职并因其履职而受损”的单位的身份。

不能出现履职单位和财产受损单位是乙，而用甲单位的性质来衡量犯罪嫌疑人是否是适格主体的情形。

本案中，杨某曾任职的国有企业与＊＊化工是各自拥有独立法人地位的不同主体；杨某被指控涉嫌犯罪的行为，是其在＊＊化工任董事长期间所从事的工作。

所以，应以＊＊化工是否属于国有公司来判断杨某是否符合滥用职权罪中关于犯罪主体的规定。

一审判决，将杨某曾任职的国有企业与涉嫌犯罪的股份公司混为一谈，出现了根本性的错误。

2，一审法院和二审出庭检察人员自行扩大了“国有公司工作人员滥用职权罪”的犯罪主体范围，混淆了该罪与“贪污罪”关于犯罪主体的规定、混淆了该罪与“滥用职权罪”关于犯罪主体的规定。

我国刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”

简而言之：“受国有公司委托管理、经营国有财产的人”，根据法律明文规定，可以“按国家工作人员论”而成为贪污罪的犯罪主体；却不可以“按国有公司的工作人员论”而成为国有公司、企业工作人员滥用职权罪的犯罪主体，因为没有法律明文规定。

二、客观方面：杨某没有造成国有公司、企业损失。

（一）如何理解《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条的规定？

一审判决中援引了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条，认定杨某等人已经给＊＊化工造成了经济损失；而公司实现债权的行为，仅仅是“挽回损失”。

事实上，一审法院对该司法解释相关规定的理解出现了严重错误。

《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定：

“本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。

立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。

债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”

由以上规定可知：

1，判断经济损失是否发生的时间节点是“立案时”。

2，判断经济损失是否发生的情形是债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现。

3，经济损失的范围包括无法实现的债权、为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。

也就是说：在立案时，出现债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现等情形了的话，无法实现的债权及为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等就构成了渎职犯罪的经济损失。

（二）如果要参照上述规定来判断是否有经济损失发生，一审法院严重曲解了相关规定。

1，检察院以国有公司拟人员滥用职权罪立案时，＊＊化工拥有的债权并非“不可实现债权”。

杨某于2006年9月29日被以涉嫌挪用公款罪立案侦查、于2008年被以涉嫌国有公司人员滥用职权罪立案侦查。彼时，并未出现债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现等情形。相反，甘肃省高级人民法院已经分别于2005年9月8日、2006年4月21日和2006年9月22日做出了三份判决：（2005）甘民二初字33号、（2006）甘民二初字8号、（2005）甘民二初字39号，确认了债权的存在。其后一直未出现债权无法实现的情形。

由此可知，杨某涉嫌国有公司人员滥用职权罪案，是一起本就不该立案的错案。

2，实现债权不是“挽回损失”。

杨某在被立案侦查时，并未出现公司债权不可实现情形、并未造成公司损失。既然没有损失，何来挽回损失？债权形成后得到司法的确认和支持，最终得以实现：整个过程中是常见的实现债权的过程，与挽回损失没有任何关系。

3，为实现债权所必须的支出，属于成本而非“损失”。

可以说，任何公司的经营过程，都是不断拥有债权、实现债权的过程。拥有可实现债权，似的公司盈利存在可能。

而实现债权的方式，除了债务人正常偿还债务外，任何公司都难免会需要通过诉讼、调解等方式解决纠纷的情况。由此产生诉讼费、律师费、协商中的让步，在公司而言，均视为合理的、必须的成本性支出。如果都算作公司损失，那么任何国有公司、企业工作人员都有可能面临刑事责任了。

4，债权已实现，不存在损失。

一审法院认定被告等管理人员决策运营涉及的8800万元是给公司造成的损失。实际上，公司经过诉讼，由甘肃省高级人民法院确认了11115．2万元债权；最终实现债权总额合计为1．4738亿元。所实现的债权数额，超出甘肃高院判决确认债权3622．8万元。

可以说，正是杨某等公司管理人员的决策，为公司后来获得丰厚利润创造了条件。

三、杨某离职后，公司的决策与经营行为与其无关，不应由其承担后果。

一审判决称：“因该案于2006年9月29日立案，虽＊＊化工为挽回损失于刑事立案前通过民事诉讼并经甘肃省高级人民法院民事判决书、民事调解书的确认，但民事判决书、民事调解书的执行均在刑事案件立案提起公诉后，未主动履行到恢复民事判决和调解书执行期间产生的利息900余万元，支付案件诉讼费及律师费等共计640．70余万元，合计2060余万元。均属刑法意义上的经济损失”。

（一）杨某已于2005年6月17日离开＊＊化工。

在离开＊＊化工之前，杨某并未给＊＊化工造成损失，反倒是因为管理层的共同决策与运营，给＊＊化工后来实现债权、获取利润创造条件；离开＊＊化工之后，＊＊化工在实现债权过程中的决策与杨某无关：利润由＊＊化工主动放弃、诉讼费＊＊化工没有诉求。

（二）一审判决承认相关债权获得了法院判决与调解的确认。

债权已经得到司法的确认，何来损失？

（三）一审判决称诉讼费和代理费，除了＊＊化工一纸说明外，没有任何证据加以证实。

综上，本案从立案到侦查到起诉到一审判决，整个过程都是错误的，令人震惊。侦查：检察院在没有管辖权且不符合立案条件的情况下对杨某进行立案侦查；起诉：公诉机关对罪名的理解竟然发生了错误，把国有公司人员滥用职权罪与滥用职权罪、贪污罪混为一谈；判决：一审法院对关于“经济损失”司法解释的适用错误到了令人无法理解的程度。

从2006年上诉人被立案侦查至今，已近十年。这十年期间，我国的经济、社会生活发生了巨大变化，我国的司法改革取得了丰硕成果；这十年时间，却是上诉人背负沉重负担、苦不堪言的历程。

如今，杨某获得了二审开庭审理的机会。合议庭对庭审过程高水准把握，充分保障了上诉人的权利、保障了辩护人的权利。期待高水准的庭审能导致公正的司法裁判。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”

根据上述规定，请贵院改判杨某无罪，让司法改革的阳光温暖其受尽屈辱的心吧。

辩护人：北京市＊＊律师事务所

律师：王＊＊

2015年8月20日

《中华人民共和国刑法》（2020修正）：第二编　分则 第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪 第四节　破坏金融管理秩序罪　　　　第一百八十三条　保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。\n国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。