一、承揽合同与雇佣合同如何区分

雇佣合同中雇员与雇主具有一定的人身依附性，即雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排，具有隶属性。而承揽合同中承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监控，承揽人主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作，双方之间不存在支配与服从关系。

雇佣合同履行中所发生的危险、意外事故或损失，一般是由接受劳务的雇主承担。承揽合同履行中所产生风险则由完成工作成果的承揽人承担，除非损失是由于定作人的指示过失原因所造成的。

雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同的标的是提供劳务，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬。承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。

雇佣合同中，雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事业务整体的一部分。承揽合同中，承揽人的工作通常不属雇主所从事的工作内容，或是定作人工作的附属部分。

雇佣合同中，雇主一般按星期、按月按时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。承揽合同中，定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等。

雇佣合同雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配，承揽合同中承揽人完成工作有自主权，只要其能在合同约定的期限内完成任务，具体的完成方式和时间由承揽人自己决定。

二、雇佣关系与承揽合同关系的法律辨析

雇佣关系和承揽关系的区分一直是审判实践中的难点。典型的承揽和雇佣不难区分，然而现实生活中，承揽和雇佣有时在外形上几乎是一致的，并无多大区别。承揽注重结果，雇佣注重过程。然而，任何结果都必然来自于过程，任何过程都必然会产生结果。所以有时区分雇佣和承揽有一定的难度。

在司法实务中区分雇佣和承揽本身并无多大意义，区分雇佣和承揽是为了确定过程中风险责任的承担。如果是承揽，劳动过程中的风险由行为人自担;如果是雇佣，风险则由相对方承担。有时根据二者的区分来判断承揽或雇佣，并确定风险责任的承担，与现实及其观念是有冲突的。原因就在于二者的区分并非绝对的，而是相对的，是不易把握的，而责任的确定是绝对的。由于原因和责任之间的不和谐，势必会造成冲突时的反差会很显著。

雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系的核心是支配。雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系。雇主一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付雇员报酬。

承揽关系则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作（劳动）成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系是一种合同关系，双方是平等主体。承揽关系是两个平等主体之间的法律关系。

承揽合同中，用工方式、用工程度全由承揽人自行确定，定作人接受的是承揽人物化的劳动成果，该成果是定作人付酬的直接对价。德国民法典第631条规定，因承揽契约，承揽人负有完成约定工作的义务，定作人负有完成约定报酬的义务。承揽合同的标的，可为制作或变更一物件或通过劳动或劳务给付产生的成果。即劳动成果实际上是多样化的，不能理解地过于狭窄。

三、审理承揽合同与雇佣合同纠纷案件的基本路径

原告陈某某，女，武汉某燃气公司退休职工。原告田某，男，武汉某大学2003级学生。二人系母子关系.

被告武汉市某某家私有限公司（以下简称家私公司）。

法定代表人黄某某，该公司董事长。

被告黄某某，男，洪山区某沙发厂和武汉市洪山区某沙发厂和平大世界个体经营户。

原告陈某某、田某诉称：田某某系原告陈某某之夫、田某之父。

2001年3月4日，黄某某与田某某经口头协商，约定由田某某为黄某某制作广告牌，以宣传家私公司某品牌真皮沙发。田某某为拆卸旧广告牌，上到洪山区和平大世界8-10城的屋面，因田某某踩穿了石棉瓦而从屋面坠下，头部着地，经他人送往医院抢救无效死亡。田某某死亡后，被告向二原告支付了广告牌的加工费2000元。.二原告认为田某某与被告系临时雇佣关系，田某某为完成被告交办的工作而造成死亡的后果，被告负有赔偿责任。故原告诉至法院，要求判令被告赔偿原告死亡赔偿金、医疗费、丧葬费等合计8万元，并承担本案诉讼费用。

法院认为，本案的争议焦点是:田某某与被告之间是雇佣合同关系，还是承揽合同关系?或者，田某某前期拆除广告费的行为是雇佣关系，后期制作广告费并予以安装的行为是承揽关系?我庭依据相关法律的规定，分析本案事实及证据情况，最后认定原、被告双方系承揽合同关系，并依此做出了相关判决。

而从案件事实来看，要把死者田某某与被告之间的关系定性为雇佣合同关系将显得颇为牵强。死者田某某系未办理工商登记的广告经营者，黄某某与田某某经口头协商，约定由田某某为其制作广告牌。在二者的合同关系中，田某某作为广告经营者而具有一定的广告专业知识和技能，这一点明显优于普通人，因而成为双方缔约的前提，同时，这一点也符合承揽合同的要求——承揽人具备一定的技能优势。被告黄某某将这份工作交给田某某，告知起广告牌所要求的内容和规格后，即由田某某独立完成，被告只需最终接受田某某交付的工作成果。这也是符合承揽合同的构成要件的。至于田某某在工作过程中拆卸旧广告牌，应属于在承揽合同中所提供的附带性的劳动，是其承揽合同的一组成部分，并不能仅依此就将整个合同关系定性为提供劳务活动的雇佣合同关系。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任;第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此看来，该案中原告坚决主张死者与被告认为雇佣合同，而被告则主张为承揽合同是各有其道理的。如果该案定为雇佣合同纠纷，那么原告一旦证明死者的死亡系从事雇佣活动所致，被告既要负严格责任，为此承担高额的赔偿费;而如果该案定为承揽合同纠纷，按照法律规定，被告则无须承担责任，即便按照民法基本原则中的公平原则与救济原则给予原告适当赔偿，也是大大减轻了被告的负担。在本案中，“田某某死亡后，被告向二原告支付了广告牌的加工费2000元”，该2000元被告自然是不作为劳务费支付给原告的，然而若作为加工承揽费，又似有不妥，依照承揽合同的相关规定，田某某只有在将新的广告牌安装完毕即将工作成果交付后，被告才有支付报酬的义务。因此，笔者对于这2000元的定性，尚存疑问，可能是被告出于人道上的考虑。总之，在实际生活中，对于雇佣合同、承揽合同等以提供劳务、完成工作的合同在许多方面具有相似性，以致于在司法实践中不易区分，而合同性质不同，却直接影响到法律的适用。尤其在人身损害损偿纠纷案件中影响到案件的定性，乃至影响到案件的处理结果。因此，有必要对雇佣合同及承揽合同的相似及不同之处进行有效辨析和区分，积极规避各种权责风险，公平地维护企业及劳动者的合法权益。