无论世界各国的环境立法,还是环境法专家的学术论著,很少规定或论及“保护优先原则”,我推测这一表述应该是我国立法起草者自创的。鲜见的近似境外立法如2002年的《俄罗斯联邦环境保护法》第三条,规定了环境保护的基本原则,其中第12段的列举为“自然生态系统、自然景观和自然综合体的保全优先”,但此处的原则也并非着眼于环境法全局的基本原则。
在新环保法已经专条分别确立“保护和改善环境,防治污染和其他公害,保障公众健康,推进生态文明建设,促进经济社会可持续发展”为立法目的,确立“保护环境”为国家基本国策,并纠正后规定“经济社会发展与环境保护相协调”的情况下,作为排列于后的第五条中的“保护优先”,应无须重复厘清经济社会发展与环境保护之间谁优先的问题,这样才能符合体系揭示的一般惯例。
考虑到立法资源不能因某些内容于同一部立法的同一部分(总则)集中重复规定,以提高立法资源使用效率为解释法律的出发点,则第五条中的“保护优先”原则所承载的功能只能是,遇到环境(生态)风险科学性不确定的情形,应以保护环境(生态)为优先原则。也只有这样解释,才能与同条中“预防为主”这一实质学理上的预防原则处于同一技术层面,且能形成功能互补,即以“预防为主”原则针对可在科学上确定的环境损害,以“保护优先”原则针对暂时无法在科学上确定的环境风险。因此,实际上这里的“保护优先”原则的学理表述应为风险防范原则。
风险防范原则最早出现于原西德,早期的国际实践主要集中在国家海洋环境保护领域。1992年6月联合国环境与发展大会通过了《联合国里约环境与发展宣言》,其原则15规定,“为了保护环境,各国应按照本国的能力,广泛适用风险防范方法。遇有严重或不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确定证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”。此后,该原则应用于一般环境保护领域,这是目前国际上较为认可的风险防范原则的经典表述。
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