二、土地征用启动中的程序失范

关于土地征用启动程序的规范性文件散见于我国的《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国土资源部关于征用土地公告办法》、《征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》，表现为一个程序集合。按照现行的这些规定，土地征用的启动需要经过以下几个步骤：拟定征用土地方案—审查报批—征用土地方案公告—制定征地补偿、安置方案—公告征地补偿安置方案并组织实施—清理土地和实施征用土地。在土地征用的启动环节中，都不同程度的存在程序缺失、程序规范的模糊、曲解的状况。

（一）公共利益的认定程序缺失

土地征收作为国家以非市场的方式取的国有财产的强制性政府行为，是对既定财产秩序的破坏，除了对社会发生更直接的影响外，还间接的影响了财富的分配，因而不能轻易的使用，各国都无一例外的将国家依法对土地征收限制在公共利益之目的范围内，并成为国家土地征用权的合宪性基础。［1］但宪法上的规定却在次级的法律规范中发生了变化，如：《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。而在随后的第43条却规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的必须依法申请使用国有土地（包括国家所有的土地和国家征用原来属于农民集体所有的土地）。即各种建设若必须使用集体土地，则必须先征为国家所有，不管是否属于公共利益的需要，尤其是涉及经营性用地需要出让土地使用权时，则必须先征为国家所有，然后再以一定的方式提供给相应的单位和个人，由于法律中的矛盾规定，使得土地征用目的的合法性审查上有两种标准，选择导致了土地征用权的滥用。对于与宪法冲突的法律、行政法规和规章，相对人即使可以按照立法法的规定向政府有关部门提出申请，也无法必然的启动程序，由于公共利益的认定权由政府一方单独决策，行政诉讼中法律冲突适用选择机制在土地征用纠纷中也未能得到运用。公民的提起规范合法性审查的程序性权利无保障。

政府做为一个理性的经济人，以追求自利为目的，他们像企业家在经济市场中追求最大利润一样，在政治市场上追求自己的最大政治利益，并不管自己的行为是否符合公共利益，在完整的土地市场流转机制还未完全建立起来的时候，政府不仅是公共利益的决策者，还是征地收益分配的参与者，土地从农用转为工业开发的增值收益成了地方政府滥用征地权的最大动力，此种情况下的政府作出的公共决策又怎能保障符合公共利益的要求。

加之，公共利益至今是一个极端不确定的概念，总是随着时代的发展而演变，并且在所处的时代充满冲突，各国大都通过采取列举式或概括式的办法来界定公共利益，前者如：日本、印度、韩国，后者如美国、澳大利亚、加拿大等，各国规定的主要公共利益除了包括交通设施、公共建筑、军用目的、土地改革、公共辅助设施等领域，存在很大的差异性，反映了各国经济发展水平、土地资源禀赋能力、国体政体、法律制度等方面的特征。［2］在一些处于经济转轨时期的国家，有关规定就相当含糊，政府的任意行政权很大，如新加坡之所以在其1985年修订的《土地征用法》中规定了十分宽泛的土地征用范围，把住宅、商业和工业区工地都纳入了征地范围，其重要原因就在于新加坡土地的高度匮乏。这种不确定性使得建立公共利益决策程序来制约行政权的滥用变得尤为重要。［3］

政府征收财产权的顺利进行是建立在被剥夺方同意、理解和认知的基础上的，只有赋予公民更多的参与自主管理的机会，了解公民的偏好和利益，才能提高公共决策的社会可接受性，避免征地中出现的抗争行为。而程序恰恰为实现决策的民主化、理性化提供了一个客观机制，它通过设定时间、地点、方法和形式，提供特定的路径、方便参与者实现自己的目标，借以对领导实施相对强的控制过程，程序也在这写过程中获得了其独立存在的价值。

综观世界各国的土地征用程序虽然不尽相同，但大都存在一个给予公民参与决策提出申辩的公共利益认定程序。如在台湾，土地征用审批前，必须经过事业的认定，就其事业是否合于法律所定可以作为征用的事业，或其是否可以作为公告用途目的的事业，以及是否有必要土地征用，加以确认。经此认定后，需用土地人即可取得请求征用土地的地位的法律效力。［4］而我国公共利益的认定程序需要在以下几个方面完善：

（二）征地公告制度的完善

根据我国现行的《征用土地公告办法》，征地信息告知公众的时间开始于征地方案获得批准之后，由被征用土地所在地的市、县人民政府在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行公告。且在征地公告中并不包含对公共利益目的的说明，而只有批准用途这一项，无论是被征收土地的农民还是农民集体都无法通过公告了解征地决策和公共利益之间的关联信息。

同时，在告知方式上我国现行的法规规章也只是规定，征用农民集体所有和乡农民集体所有土地的，征用土地方案应当分别在被征用土地所在地的村、组内和在乡人民政府所在地以书面形式公告。实践中，也多采用张贴公告的方式进行，如果权利人没有了留意公告的张贴，或者由于公告所指不明，那么权利人很可能因为忽略公告而导致自己主张权利的期限被耽搁或丧失。

在征地范围的确定上也没有建立相应的公告制度，赋予公民参与权。在台湾即已被认定的需用土地人，决定应征用的土地至如何程度，一般是就应征用土地区域范围内，由需用土地人先拟订征用计划，而后再由有关部门决定。决定后应当给予公告，土地所有人及权利人可以提出意见。［5］

很显然，现行的公告程序并没有给被征收方提供知晓征地是否符合公共利益的、征地范围是否适当的充分可靠的信息发布渠道。而按照加拿大的《征收法》规定，公共事务和政府服务部长（theMinisterofPblicWorksandGovernmentServices）在所签发、登记和公告的意向征地的通知（anoticeofintentiontoexpropriate）中必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益的目的，除了涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应当向信息申请人提供有关公共利益要求的进一步的信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。这一意向征地通知应在土地所在地区内普遍发行的出版物上发布，并尽快以挂号信的方式邮寄送达给权利人，之后还要立即在加拿大政报（theCanadaGazette）上予以公布。［6］

因此，土地征用公告制度，在内容上应当增加对公共利益和征用范围的说明，在方式上应当采取直接送达的方式，只有在采取留置送达与邮寄送达等其他较为直接的送达方式不能的情况下，如当事人下落不明，才考虑公告送达。

（三）、建立听证制度、行政复议和行政诉讼制度

我国现行的《国有资源听证办法》规定，听证程序只适用于征地补偿阶段，而对有关征地决策本身是否符合公共利益并没有引入听证程序，也没有规定具体行政行为的行政复议和司法审查程序。这样征地这一决策就变成了政府官员的单方决策，所发的征地公告也只不过是让土地权利人作好征地准备的一张通知。土地征用涉及到公民合法财产的强制让与，且规模较大，数额较多，有关机关理应允许被处置人的申辩，2004年，新颁布的《行政许可法》明确规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。

此外，行政机关作为征用一方的利害关系人，要实现完全的中立是不可能的，因此征地的审批机关应当尽量由上级机关进行审批，同时，尽可能的设置行政复议和司法审查的权力制衡体系，使得任何征用行为都有机会经过两个机构的审查。

从公正与效率的角度出发，笔者认为应当借鉴发达国家的做法，将征地信息告知时间移至正式获得征地授权之前，完善征地公告制度，实行信息公开，为土地权利人和公众监督征地提供充分且对称的参与环境。建立公共利益认定的听证制度，并允许相对人对听证结果提出行政复议或行政诉讼。

［1］杨春禧：《论我国土地征收制度中公共利益决策机制的反思与重构》，载《中国政治学》，2005年8月5日。

［2］王正立、张迎新：《国外土地征用公共利益原则的界定方式》，［J］，国土资源情报，2003年第9期。

［3］王正立、张迎新：《国外土地征用范围问题》，［J］，国土资源情报，2003年第9期。

［4］陈泉生：《论海峡两案土地征用程序之比较》，中国土地法律网，http：／／www．tdifa．com／zl3／ShowArticle．asp？ArticleID＝136。

［5］陈泉生：《论海峡两案土地征用程序之比较》，中国土地法律网，http：／／www．tdifa．com／zl3／ShowArticle．asp？ArticleID＝136。