治安拘留（以下简称拘留）产生的国家赔偿是个复杂问题，要正确加以处理首先得明确有关的实体和程序。本文拟对此做一番探讨。

一、合法的不当拘留应否负国家赔偿责任

《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国赔法》）和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）实行违法归责原则，违法行使行政处罚等职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，国家负赔偿责任。然而，《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《条例》）第42条规定了错误归责原则（或称结果归责原则），错误的治安处罚侵犯受处罚人的合法权益造成损害的，国家也负赔偿责任。依《国赔法》和《处罚法》的规定，违法的拘留侵犯被拘留人人身自由权造成损害的，国家负赔偿责任；依《条例》规定，错误的拘留侵犯被拘留人人身自由权造成损害的国家也要负赔偿责任。错误拘留包括违法拘留和不当拘留（拘留偏轻畸轻和偏重畸重）两种。错误拘留比违法拘留的赔偿范围大：前者，不仅违法拘留侵权要赔偿，而且不当拘留侵权也得赔偿；后者，仅为违法拘留侵权赔偿。倘若拘留合法但不当（偏重畸重），且又侵犯了被拘留人人身自由权造成损害的，是依《国赔法》和《处罚法》不赔，还是按《条例》赔？这种法律冲突，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第83条规定的特别法优于普通法的法律适用原则来解决。因为，就国家赔偿而言，《条例》第42条与《国赔法》、《处罚法》之间构成特别法与普通法的关系。这样，偏重畸重的不当拘留侵犯被拘留人人身自由权造成损害的，应适用《条例》第42条给予国家赔偿。例如，甲某在火车站从他人那里购得银元10枚，每枚价6元，当得知此为假银元之后，即在火车站兜售，被火车站民警发现。甲某被某铁路公安处裁决拘留15天，其不服于执行结束后第二天向所隶属的铁路分局申请复议未果，便又向当地法院提起行政诉讼。该法院判决15天拘留裁决显失公正，并判决变更15天拘留为警告。某铁路公安处对甲某作出的拘留15天的裁决为合法的不当裁决，应适用《条例》第42条规定负国家赔偿义务，适用《国赔法》和《处罚法》不赔是错误的。

不当拘留又分为偏重和畸重两种。偏重的不当拘留侵权后，事实上难以获得国家赔偿。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《复议法》）第28条规定，复议机关认为裁决拘留等具体行政行为明显不当的，加以变更。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《诉讼法》）第54条规定，法院认为拘留裁决等行政处罚显失公正的，可判决变更。换言之，复议机关或法院认为拘留裁决并非明显不当或显失公正（偏重）的，可裁决或判决维持。这样，由于拘留裁决偏重没有被复议机关或法院确认，该被拘留人也就无法获得国家赔偿请求权。