侵权责任中认定过错是指行为人因未尽合理注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果的发生。过错方式分为无过错责任和过错责任，还有过错推定责任。被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。侵犯财产的，可以请求以市价赔偿原物损失。处在此种状态中的被侵权人有权请求法院要求侵权人予以消除。

我国医疗事故侵权责任中过错的内涵与注意义务的层次

（一）医疗活动的风险性与相对确定性

由于生老病死乃自然规律，医疗过程本身就是充满不确定性的，医学科学尚处于经验科学的阶段，如对各种临床症状与特定疾病之间的因果关系、特定治疗方法与特定疾病之间的因果关系尚无清晰的认识，医疗活动受到仪器设备、药物、治疗手段和手术方法、对疾病本质认识等因素的局限，这就使医疗行为充满风险。

这种风险首先是由患者个体的不确定性所决定的，一方面，就患者而言，从生物学意义上来说，世界上没有完全相同的两个人，每个人在生物学上都是独一无二的自然存在，患者的体质各方面往往存在很大差异，而且可能在不断发生变化。同一种疾病可以在人类个体中出现不同的临床表现；不同种类的疾病却可以在人类个体中出现相同的临床表现。医学研究至今仍然不能全面合理阐述疾病性质与个体症状之间的关联。因此同一药品的使用、同一诊疗技术的运用，在不同人身上、同一人的不同时间就可能发生完全相反的效果。例如，在使用青霉素时，有的人过敏，有的人则没有如何异常反映；上次使用青霉素时没有如何问题，但下次再使用就可能发生危险。另一方面，医疗活动有赖于患者的配合，如遵守医嘱、如实介绍病情等，而每个患者对医务人员的信赖程度、配合程度也有不同，这更加导致医疗活动的后果存在很大的不确定性，这就使医师作出的诊断可能产生误差。这些风险都可能导致治疗的失败甚至对患者新的损害。其次，这种风险也源于人类对疾病发生、发展认识的局限性。随着人类社会的发展，新的疾病正在不断增加，传统性疾病的病菌与病毒逐渐产生耐药性及变异，疾病的临床症状表现也越来越不典型化、多样化。医学科学的发展只能随着经验的积累而提高，而往往无法实现防患于未然，这样，在新型疾病出现的初期、病菌变异出现的初期、新型药物临床运用的初期等由于经验的欠缺，医疗风险是不可避免的。再者，在医疗过程中，由于各种医学检验、检查设备和技术本身存在的系统误差和不可避免的操作误差，或存在的目前技术水平尚不能解决的工艺、制造技术或设计上的缺陷，导致检查、检验结果有误差的可能。这也使医师的诊断能力受到局限，也使医师的诊断正确率受到局限，这就必然增加了治疗上的风险。各种精密复杂的医疗器械、各种新药相继投入使用，其在临床中效果如何，很大程度上依赖于医务人员的操作水平。稍有失误，就可能造成患者健康乃至生命的损害。

但是，也必须承认，医疗活动尽管存在种种风险，尚主要为经验所支配，但人类征服自然、改善自我生存条件的过程就是一个消除不确定性，逐步达到可预测性的过程［30］．随着现代医学科学的发展，对人体、人的思维以及各种医疗器械、药品的性能的认识也在不断深入，这就使医疗活动中的不确定性逐步减少，对于已经掌握的经验而言，其显然已经有了足够的确定性，因此就有可能对一些医疗活动中的基本内容作出规范，从而可以有效避免在医疗活动中可能发生的损害。因此，立法者和医疗行政管理部门有必要也有可能根据现有的医学科学发展水平，对诊疗活动中的一些常规性问题作出规定。相关医疗法规、规章以及诊疗护理常规对医疗活动中各项注意义务的规定就是对这些具有确定性的经验的归纳和总结，当然这些确定性的经验并不以上述规范的规定为限。现代民法一般认为医师作为专家，其应当具有一般的医疗水准，其行为不能违反通常情况下具有一般医疗水准的医师应当具备的注意义务。因此，医疗活动的相对确定性，奠定了医疗活动中注意义务的基础。

（二）医疗活动注意义务的内涵与层次

应当指出，考虑到医疗活动所具有的侵袭性特征，即治疗过程中服用药品、进行针灸、动手术等治疗手段都难免对患者身体权甚至健康权造成损害，因此现代民法中一般认为此时判断过失时的注意义务，已经从原先的对损害结果发生的预见义务，转向对损害结果发生的回避义务。［31］也就是说，原先的过失理论强调其注意的内容为损害结果的发生，应预见且能预见的损害一旦发生即认为存在过失；而新的观点其注意的内容为损害结果的回避，即行为人采取了避免损害结果发生的合理措施，强调的是对行为是否合乎相应注意水平的考察。［32］因此，对于医疗活动过失的考察，实际上就是对医疗机构及其医务人员医疗活动及相关辅助活动中注意义务标准的确定。

但是，既然医师是人而非机器，其注意程度不可能像流水线生产的产品那样整齐划一。因此，学者多主张在其最基本的注意义务标准之外，根据不同医师的具体情况确定不同的注意义务标准。例如，日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，应认为专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断也得到委托人的信赖。［33］据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的高度注意义务违反型以及违背委托人所给予信赖、信任的忠实义务违反型。在忠实义务中能见先生又进一步区分了：利益相反行为与不诚实型，不诚实型又分为期待的违反、裁量权的不适当行使以及信息公开说明义务违反。专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务，但医生、律师、建筑师等各种专家，在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如，建筑师忠实义务的要素较少，着重以高度注意义务为中心。医师也是如此，关于治疗行为，问题是高度注意义务，从选择什么样的行为之点看，也有忠实义务的侧面。但无论怎么说，高度注意义务的比重较大。［34］我国青年学者程啸博士则进一步指出：患者对医生的信赖划分为两种，即：第一，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖；第二，在第一种信赖的基础上不同的患者对不同医生的信赖程度有所不同，委以医生自由决定的领域也不同。基于对医生信赖程度的不同，医疗者负有不同层次的注意义务，基于患者的第一种信赖，医疗者负有基本的注意义务，而在第二种信赖的基础上，医疗者负有高度的注意义务。［35］这就是说，在医疗活动注意义务的标准确定上或者说过错判断上，实际上是采纳了我国学术界主流的客观标准（基本的注意义务）与主观标准（高度的注意义务）相结合的做法。但是，其强调了注意义务的层次，即这两个标准并非处于同等地位，主观标准对注意义务的要求只能高于客观标准。

我认为，对医疗机构及其医务人员注意义务层次化的区分很有必要。医务人员作为社会的一类职业群体，作为一种专家，其必须具有从事该职业所必需的基本水平，因此，对其过失的判断首先要依据客观标准进行。而且这一客观标准也应当是任何该职业群体人员所必须达到的。但医务人员因其医院级别、地域、自身宣传等方面的差异，其医疗水平存在差异，患者对其的信赖也是不同的，因此，在考察其过失时也必须要根据其具体情况确定其不同的注意义务，即采纳主观标准。但显然，该主观标准不能低于客观标准尤其是法规所确定的注意义务程度。但是，我认为，在客观标准的判断上，由于我国在这方面有大量法律或者行业规范，因此，其又可以分为两个层次加以探讨，其一是法律或者行业规范确立的义务为注意义务标准，依客观过错或曰违法推定过失的法理判断过失；其二是根据通常的医务人员的医疗水平所确立的注意义务标准，以对前者查缺补漏或者弥补法律滞后性之不足提出更高要求，此种标准则为通常所言的过错的客观判断标准。因此，考察医疗事故侵权责任的过错的工作，实际上可以分为先后三个阶段：是否违法可以推定过失；依据客观标准考察；以及依据主观标准考察。如此，方能在司法实践中对医疗事故侵权责任的过错之有无，作出准确的判断。但需要强调，法律所确定的注意义务为最低的注意标准，客观标准与主观标准均不能低于法定的义务标准。

《民法典》第一千一百六十五条

行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第一千一百八十四条

侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。