现行的规章有设立行政许-可的吗

规章在法律、法规授权下，设定一定范围的行政许-可，无论从行政秩序连续性、行政管理的特殊性，还是从现行法律规定看，不仅必要，而且切实可行。

法律、法规可以设定行政许-可权，这在中国当今是不争的事实，但规章是否拥有行政许-可设定权，历来是争论的焦点。理论界主要存在“肯定说”和“否定说”两派观点。《行政处罚法》的颁布，似乎暗示这一问题的解决，然而意见至今未统一。本文就该问题发表一管之见以求教。

行政许-可设定权是行政机关进行行政许-可这一具体行政行为的前提，行政许-可设定权分配是否科学、合理，直接关系着行政许-可活动的社会效果。

“肯定说”认为，行政许-可已成为当代政府日益广泛使用的行政管理手段，考虑到我国法制建设和许-可制度的立法现状，仅仅由法律、法规行使行政许-可设定权，无法满足现实需要。而规章的法律地位是由宪法和组织法规定的，规章规定的内容已经成为行政机关管理社会事务的重要依据，因而应肯定规章享有行政许-可设定权。

“否定说”从行政许-可性质着眼，以保障公民基本权利为出发点，从行政许-可制度本身对市场经济的负效应，以及规章存在的种种缺陷，并以《行政处罚法》的相关规定为法律依据，来论证规章不能创设行政许-可权。具体理由是：

第一，从行政许-可性质来分析。由于“应受许-可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制。”行政许-可解禁的性质意味着国家一旦对某一事项实施许-可证制度，国家就将这一事项纳入了受限制的范围，禁止多数人从事该种活动的普遍自由。因而设定行政许-可权与公民的基本权利义务以及法人的生命力息息相关，非依法律、法规，不能创设新的权利义务。

第二，行政许-可制度对市场经济具有负效应。行政许-可制度在我国计划经济向市场经济转轨过程中，在替代政府直接干预经济的手段时，起过巨大作用。但它毕竟在本质上区别于市场资源配置。在市场经济的表象下，政府仍能依靠密不见缝的“许-可网络”来完全控制经济和资源配置，导致的结果必然是市场没有活力。前几年频频见诸于报刊媒体的“羊毛大战”、“VCD大战”等均起肇于行政许-可泛滥而形成的行政性垄断。这些不正常的经济现象的存在，对于我国本来就有限的资源来说，无疑是雪上加霜。因此，在无许-可证在手已寸步难行的今天，要发展社会主义市场经济，必须合理减少行政许-可，这也是市场经济的本质要求。

第三，《行政处罚法》的相关规定。《行政处罚法》第12条第2款规定：“尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委员会制定的规章对违反管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”行政处罚法对地方政府规章也作了类似规定。从中可以发现，规章没有吊销许-可证的行政处罚设定权。如果规章有行政许-可设定权，一旦相对人违法，其自身又不能规定吊销许-可证，有悖于法理，也会使行政机关处于进退两难的尴尬境地。第四，规章的先天不足。规章在中国法律体系中的地位问题、存在的缺陷以及对市场经济的负效应，学者多有论述。诸如：制定和公布规章缺乏严格的立法程序;立法力量薄弱，规章的质量不敢恭维;部委规章之间、地方政府规章之间以及它们相互之间冲突现象日益增多等等。允许规章创设行政许-可权有可能导致各部门利用许-可设定权争相扩张本部门权力，对自己的责任则一笔带过;把许-可制度当作聚敛财产的手段，造成许-可泛滥，成为滋生腐败的温床之一;竞相规定许-可的标准、范围、条件，造成条块分割、妨碍统一大市场的形成等弊端，在这种背景下，提出“否定说”似乎理所当然。

那么，是否应该完全否定规章的许-可设定权呢?笔者认为，仅仅由法律、法规、规章来设定行政许-可权，是一种理想化建议，可以作为我国法制建设的努力方向。在目前中国实际情况下，一概否定规章的行政许-可设定权为时尚早。“肯定说”无条件肯定规章可以创设行政许-可，的确是我国在无《立法法》和统一的《行政许-可法》情况下的实际做法，在实践中也收到填补法治真空之实效。但“肯定说”背后蕴涵了：规章享有“天然立法权”。这与我国宪法和立法体制有不协调之处。让规章进行大量无授权立法是迫不得已的无奈做法。从长远看，规章享有的立法权必须属委任立法。当然，规章不享有“天然立法权”，并不意味着它不能进行行政许-可制度的立法。因此，笔者建议在未来的《行政许-可法》中规定：在法律、法规授权情况下，规章可以创设一定的行政许-可权。

规章在法律、法规授权下，设定一定范围的行政许-可，无论从行政秩序连续性、行政管理的特殊性，还是从现行法律规定看，不仅必要，而且切实可行。既符合世界委任立法发展的趋势，也是我国立法经验的总结。当今世界各国的行政权都有扩张的趋势，作为政府干预经济和社会活动的灵活手段，行政许-可在配置稀缺资源方面显示出诸多优点，成为行政权扩张所依赖的形式之一。行政许-可已经渗透到社会生活的方方面面。粗粗统计，就可发现大量的行政许-可都是由规章来规定的。如果一概否定规章的行政许-可设定权，必将导致大规模的规章需要修改的局面，这项庞大的社会工程在短期内是根本无法实现的。而同时，法律、法规不可能马上填补废除规章后留下的空白，因而又会导致无法可依的混乱局面。迫使政府要么直接干预经济，要么重新大量启用许-可手段。“一管就死，一放就乱”的循环怪圈又会成为难以解决的症结。授予规章在一定范围内行使行政许-可设定权，则可避免此种局面，保持行政手续的连续性。