在诉讼过程中，保障辩护权的充分行使是控辩平衡的题中之义，也是司法公正的必然选择。全国政协委员于－宁曾经在两会期间表示，近年来中国律师参与刑事诉讼的比例过低，全国刑事案件律师参与的比例不足30％，有的省甚至仅为12％。这其中的原因是多方面的，惮于律师伪证罪的追诉亦是原因之一。

一、律师伪证刑事问责的现状反思

自从律师伪证罪入法以后，律师在办案过程中涉嫌伪证罪突然被抓的案件大幅上升，而最终能够定罪的少之又少。据统计，自1997年至间，共有109个律师因律师伪证罪被追诉，其中判处有罪的仅31人。全国律师协会曾对23个案例进行统计分析，结果表明，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50％以上。笔者在“北大法宝”司法案例库中寻到七则案例，通过分析发现，律师伪证罪的司法适用中呈现以下问题：其一，律师伪证案上诉率高。在七则案例中，无一例外被告人均选择上诉维权。其二，法条罪状描述不清。运用“引诱”这类富有弹性、含混不清、极具伸缩性的描述性词汇，难免造成对辩护律师罪与非罪界限认定模糊的现状。其三，量刑标准不一。律师伪证在量刑上缺乏可操作的判断标准，司法实践中完全取决于法官的自由裁量权。

二、律师伪证罪的存废论

部分学者主张律师伪证罪的存在具有相当的必要性，一方面社会上确实存在某些律师不择手段帮助嫌疑人逃避法律追究的情况。目前律师行业还没有很好的自律性，因此用立法进行约束是十分必要的。另一方面该罪名的存在具有一定的合理性，司法非良性运作导致的后果不能简单归责于罪名的设立。

也有部分学者主张律师伪证罪应当废除，观点集中于罪名存在立法技术缺陷，罪状表述模糊，可操作性差，以及以律师为主体设立此罪，涉嫌对律师的职业歧视，实践中容易被用于职业报复，对律师正当辩护行为追究刑事责任。

应当说律师伪证罪的存废是一个价值取舍的问题，刑法第三百零六条从立意之初就存在两大阵营的极大争议。实践中律师伪证罪遭遇滥用等问题并非源于罪名本身，而是由其独特的社会背景所致。抗辩式的庭审方式本意是通过诉讼各方的对抗辩论来查明事实真相，从而正确定罪量刑；庭审中的对抗因素、立立场以及侦控机关内部对案件质量的考核指标无疑加剧了双方的敌对情绪。加之有罪推定思想的根深蒂固，一旦出现证人翻供、律师提供的证据存在瑕疵等情形，便极易将矛头指向律师。

另外，我国律师业发展时间较短，职业规范尚不健全，确有不少律师的执业行为徘徊于合法与非法之间的灰色地带，诸多原因交织，难免出现侦控机关对律师的追诉行为。因此，对于律师伪证罪的探讨，纠结于保留与废除无益于改变现实困境，应跳出侦控机关和律师两大阵营的利益局限，最大限度发挥刑罚的价值评判和引导功能，让各方在明确的法律框架下行使权利履行义务。

三、从律师义务分析律师伪证刑事问责的症结

律师伪证罪引发争议的原因是多方面的，从刑辩律师对当事人、司法机关以及其自治组织所承担的义务角度，能够较好地诠释该罪名实践中遭遇瓶颈的原因。

（一）辩护律师相对于当事人的忠实义务

我国律师法规定，律师应当忠实维护当事人的合法权益。律师是通过与委托人之间的契约为当事人提供法律服务，有效的法律服务需要律师与当事人之间建立一种深刻的信任关系，基于这种信任关系产生了忠实义务。诚如季＊东教授所言：“律师的职业伦理的核心内容是为最大限度地确保客户的合法权益而奋斗，即所谓‘党派性忠诚原则’。”刑辩律师为当事人提供服务，应当严格履行忠实义务，这既是对法律诚实信用原则的回应，又是职业道德和执业纪律的唯一选择，也是律师在激烈的市场竞争中求得生存、发展的必然要求。

律师的辩护不仅是针对侦控机关提出的证据消极防御，而是寻找有利于当事人的证据进行积极防御。律师的积极取证行为自然包括通过技巧式询问获取证人证言以及向犯罪嫌疑人、被告人传授辩护技巧，而技巧的运用往往与律师伪证罪的犯罪形态具有诸多相似性，例如律师在告知被告人经查证属实刑讯逼供获取的证据不能够作为定案依据时，有的可能理解为律师在询问是否有刑讯逼供的情况，有的则根据律师的口吻或眼神判断为律师是在唆使其指控侦查人员刑讯逼供。两者在主观方面均是积极追求结果的发生，如此便导致司法实践中难于区分两者的主观故意和实行行为，律师伪证罪的应用呈现不确定性。

（二）辩护律师相对于司法机关的真实义务

我国律师法规定，律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。也就是说，律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳，即律师的真实义务。任何理性的诉讼制度都以追求客观真实为使命，但是，由于律师为被告人提供辩护的特殊身份和地位，决定了律师的真实义务要低于侦控机关的客观义务。侦控机关作为国家权力的行使者，打击犯罪和保障人权是其双重职责，需要承担标准更高的客观义务。而真实义务赋予律师无需配合司法机关发现真实的权力，也无需像普通人一样有如实作证的义务，甚至对其知悉的不利于被告人的案件事实拥有保密的特权。

律师对其真实义务的违反是其承担律师伪证罪的法理基础，律师真实义务标准的高低直接决定其罪名的成立与否。例如，律师不得向法庭提供明知是虚假的证据，但并不意味着律师有保证证据真实的义务。实践中，律师往往被苛以过高的真实义务，从而降低了律师伪证罪的证明标准，一定程度上致使部分律师辩护过程中消极无为。

（三）辩护律师相对于自治组织的隶属义务

律师是身份和职业立场的社会化，决定了其在执业活动中，具有个体性和独立性的特征。但是，律师的这种社会属性并不意味着其行为不受任何约束。我国律师法规定，律师、律师事务所应当加入所在地的律师协会。律师协会会员享有律师协会章程规定的权利，履行律师协会章程规定的义务，即律师的隶属义务。纵观各国的律师管理体制，主要是采取律师自治的方式，即采用律师协会的自律性管理方式。刑法作为保护性法律，刑罚是第二性的，不能够广泛介入社会生活。由于我国对律师的违纪违规行为缺少相应的制裁机制，律师管理体制尚不健全，加之律师伪证罪的某些规定措辞模糊，一般违纪违规行为也能够归入其设定的犯罪构成里，如此泛刑罚化架空了律师的自律管理，不符合刑法谦抑性原则。

四、律师伪证刑事问责制度的完善（一）正确定位律师角色

在社会主义法治进程中，法律运行的每一个环节都有承担不同责任的法律人加以驻守和构建，律师、侦控机关、法官等共同构成了司法职业共同体。共同体的共同目标即是实现社会的公平正义，在追求同一目标的过程中，基于分工不同扮演着不同的角色。律师则是在对抗制诉讼模式下扮演着脱离公权走入私权却仍属于司法职业共同体追求共同的价值目标的角色。在规范司法行为、为实现公权和私权制衡、促进民主法治保障人权等方面发挥着重要的作用。律师的职业特点需要司法者给予支持和理解。

对于目前我国的律师行业暴露出整体执业素质不高、道德危机感缺失等执业问题，律师的隶属组织律师协会要承担起对律师进行职业伦理教化、监管律师执业行为、惩罚淘汰无良律师的任务。就是说，对于律师情节轻微的违规违纪行为，不是直接上升为刑罚手段予以制裁，而应由律师的隶属组织加以问责。律师协会应对律师执业建立完整的周密的责任体系，健全律师管理体系，探索科学的管理程序，定期对律师执业情况进行考核评判；应有一定的行政处罚权，对律师违规辩护的行为处以警告、罚款直至吊销律师职业资格证等不同等级的处罚，使律师协会能够有效地承担起对律师的领导和监管责任。

（二）谨慎对待入罪定性问题

1、立法层面澄清罪状。实践中，绝大部分辩护律师被追究刑责源于犯罪嫌疑人、被告人、证人的翻供，而翻供的原因则是基于辩护律师的引诱行为。如何定性引诱，辩护律师技巧性询问能否算作引诱，法律上却不得而知。证人是具有独立人格和行为能力的个体，对于法律规定的如实作证的义务应该能够独立负责；引诱行为的性质及危害程度实践中难于把握，罪与非罪的难于区分说明行为本身社会危害性不大，宜从行业自律的角度予以规范；加之律师仅在为被告人做无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任辩护的职责限度内承担真实义务，以引诱行为对辩护律师加以定罪往往有苛以过重的客观义务之嫌，故引诱不应作为罪状描述出现。

我国刑法第三百零七条对于司法工作人员妨害作证的行为样态描述是“暴力、威胁、贿买诱供的行为并不构成犯罪。为使律师与司法工作人员得到平等对待，可将律师伪证罪的罪状限定为“以暴力、威胁、贿买等方法指使证人违背事实改变证言或者作伪证的”行为。同理，“帮助当事人毁灭、伪造证据”的帮助行为也应是积极地作为，且情节严重，对于犯罪嫌疑人、被告人、证人的伪证行为只是消极地容忍默许以及煽动谋划等精神性帮助，不应构成伪证罪。

2、厘清犯罪形态。在律师伪证罪中，刑辩律师对于自己运用专业技能开展辩护活动的义务往往具有清晰的了解，因此，在实施伪证行为时，都是为了获得对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼利益而希望结果的发生，这种对犯罪结果积极追求的态度不存在放任结果发生的情形，也就是律师伪证罪主观方面排除了间接故意和过失，只有直接故意才能构成律师伪证罪。而故意犯罪由于“行为即使没有造成实际的危害后果，但只要存在着造成某种危害后果的危险，就构成犯罪（危险犯），故称故意犯罪为‘行为犯’”。行为犯的结果具有附属性，实行行为对行为犯有决定性作用，而实际产生的犯罪结果则仅对行为犯的量刑具有意义。

具体到律师伪证罪中，刑辩律师只要实施了法条规定的客观行为，就已经对司法机关的正常诉讼秩序以及律师的职业伦理道德和形象产生了侵害，不要求伪造的证据在法庭内出现并左右法庭审判。从程序正义上讲，也无论伪造的证据是否为事实真相，毁灭或者帮助毁灭证据的行为，法庭本就无法认定证据是否虚假，因此，只要刑辩律师实施了伪证的实行行为即可构罪。

（三）科学规范量刑裁判

1、量刑事实的证明标准。

在研究人员对司法人员的调查问卷中显示，96．2％的参与人认为，涉及法定量刑情节的证明，应该达到事实清楚，证据确实、充分的程度；对于酌定量刑情节的证明程度，则有67．8％的参与人认为达到存在的可能性较大即可。可见，在我国实践中基本遵循着法定量刑情节采用严格证明、酌定量刑情节采用自由证明的模式。律师伪证罪的量刑证明标准，也应采取法定量刑事实和酌定量刑事实相区分。法定量刑事实往往对被告人的刑罚产生较大的影响，调整基准刑的比率较大，故要求据以作出裁决的证据须达到排除合理怀疑的程度，否则不能够作为量刑证据。相对应的，对酌定量刑事实的证明程度宜采取优势证据标准，即只要待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，法官可认定待证事实存在，证明过程不必拘泥于严格的调查程序。如此则顺应了简化程序、提高效率的发展趋势，有助于实现诉讼经济原则。

2、确定量刑基准。

量刑基准是指在不同罪名的不同法定刑幅度中，预先拟定的包含具体犯罪事实与具体犯罪人情况的基准事实与该基准事实对应的基准刑的总称。律师伪证罪的量刑标准除了要遵循合法性、有效性、规范性、可操作性等原则外，还要遵循我国的形势政策要求。较之其他国家的律师事业，我国的律师行业仍然存在较大差距，尤其是刑事辩护制度。因此，确立律师伪证罪的量刑基准时，应尽量处以宽缓的刑事责任，以保持刑辩律师的执业热情及律师业的整体活力。

具体来讲，对于律师伪证罪的量刑可参考以下因素确定基准刑：一是根据具体伪证行为性质的恶劣程度以及在伪造证据方面的作用大小给予轻重不一的刑罚。律师伪证行为的恶劣程度及在伪证罪中的不同作用表明其追求虚假证据的主观恶性大小。二是根据律师毁灭、伪造证据数量的多少以及证据在本罪认定中所起到的作用大小。律师毁灭、伪造证据的数量及证据的分量决定对律师伪证罪所保护的客体的侵害程度。三是根据本罪的性质及本罪可能判处刑罚的轻重。倘若本罪是可能判处无期徒刑、死刑的重大刑事案件，表明其严重侵害了法律所保护的客体，律师伪证规避刑罚责任的行为无异于站在了社会正义的对立面，对公众心理造成冲击，应当对其追究刑事责任，以保障司法的公信力和权威。

笔者根据《山东省高级人民法院实施细则》以及前述案例相关情节及判决情况，尝试提出律师伪证罪的量刑参考。

第一，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，犯罪情节一般，社会影响较小，可以在一年至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点；造成社会影响较大，手段极其恶劣，严重妨害司法秩序，导致法官误判错判等严重后果的，可以在三年至三年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

第二，在量刑起点基础上，可以根据犯罪的手段、毁灭、伪造证据的性质、数量，本罪性质等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，已经作为确定量刑起点的事实除外。

第三，罪中量刑情节。毁灭、伪造证据或唆使证人改变证言且为法定量刑情节的证据，每增加一个，可增加二个月至三个月基准刑；毁灭、伪造证据或唆使证人改变证言且为酌定量刑情节的证据，每增加一个，可增加一个月至二个月基准刑；以暴力、威胁等手段毁灭、伪造证据或指使证人改变证言的，可增加基准刑的10％－20％；本罪社会影响较大，是可判处无期徒刑、死刑的重大刑事案件，可以增加基准刑的20％以下；指使不满十八周岁的人或限制行为能力人提供虚假证言的，可以增加基准刑的10％以下。

第四，罪前、罪后量刑情节。被告人曾因违反律师职业道德接受过处罚，综合考虑劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可增加基准刑的10％以下；当庭自愿认罪，认罪程度彻底，悔罪表现明显等，可以减少基准刑的10％以下；积极配合办案机关追回本罪原始证据，还原本罪原貌的，依据还原证据的性质、重要程度，可以减少基准刑的20％－50％。

3、增加罚金刑的适用。

从法经济学角度，有的人之所以最终选择了犯罪，必然是因为存在一个高出机会成本的犯罪收益，犯罪对他而言有利可图。也就是说，机会成本决定了一个人是否会产生犯罪的动机，而他最终是否会选择犯罪，还要看预期刑罚成本的大小。当犯罪的净收益足以抵消预期刑罚成本时，他会选择犯罪，否则，他将不会犯罪。

尽管律师的法律职业从诞生之日起就带有较之其他职业更为浓厚的公共性质，但是，纵观我国律师伪证罪的案例，没有一起源自法律援助案件，因此，逐利性在律师实施伪证犯罪时仍然是最为主要的目的。

惩罚的目的并非要让罪犯痛苦并使其畏惧，而是对其施加一种成本，以平衡（抵消）犯罪的收益。当潜在犯罪人觉得犯罪无利可图时，自然会作出放弃犯罪的理性选择。从这一角度上讲，罚金对于贪利性犯罪能够起到较好的威慑作用，同时罚金刑相较于其他刑罚方式，具有执行成本低廉、为国家创造收入、不具有人身性等诸多优势。因此，律师伪证罪的刑罚可以引入罚金刑。

对于罚金刑一直存在着不平等性的讨论，因为经济被告人承受能力的不同，对不同的人群同等犯罪处以同等数额的罚金实际效果往往相去甚远。实际上平等与不平等只是相对的，绝对的平等从来不曾存在过。罚金的性质不同于刑罚或侵权赔偿，其主要的功能不是内部化外部成本，而是为了威慑犯罪因此，对律师伪证罪罚金数额不得不从相对平等、最大化发挥刑罚威慑效力的角度确定，即根据对律师的不同威慑效益处以相应的数额。一般而言，罚金数额必须高于律师在其所代理案件中获得的收益，并根据具体案情（参照前文所述量刑参考），辅之以律师年收益的50％－200％的罚金，两者取其高者，这样才能最大化罚金刑在律师伪证罪中的威慑效益。

综上，刑法不应成为规范律师执业行为的常规工具，否则既不利于律师行业的进步与发展，也不利于社会法治进程的推进。当下，律师伪证罪遭到诟病的根源不在于法条的存废，而在于法条及量刑的不明确所导致的过度追究现象。基于律师的角色定位，不应对其苛以过重的义务，对律师违背职业伦理道德的行为是否追究刑事责任，应当审慎对待。当然，对于律师义务的正确理解并不意味着放纵刑辩律师的伪证行为，而是要科学构建律师自治管理体系，合理设计律师行业的自治、自律及惩戒制度。对于确实构成犯罪的伪证行为，要进一步完善立法，清晰划定罪与非罪的界限，确立量刑事实的证明标准，构建起科学合理的量刑步骤及方法，巧妙运用罚金刑对贪利性犯罪的威慑作用，让法官的自由裁量权以一种看得见的方式表现出来，让罪名在实践应用中游刃有余、张弛有度，彰显司法权威和公正。