原劳动部办公厅《对关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函》(劳办发〔1996〕33号)第二条规定,在全面实行劳动合同制度以后,职工调动、转移工作单位,均应通过原用人单位终止劳动关系,再与新用人单位建立劳动关系来实现。职工提出调动、转移工作的,应当在与原用人单位解除劳动合同后,与新用人单位签订劳动合同。
一、借调期间劳动关系是怎样的
在人员借调的过程中,建议由职工和用人单位同步协商,劳动关系的要素应当集中在一个用人单位,这样才能最大限度避免因借调产生的法律风险。借调劳动关系是指用人单位通过借调或者劳务协议,将劳动者于一定期间内,借调到另一用人单位,接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。劳动关系的确定是与签订劳动合同单位为依据的,借调时两个单位应签订借调用工协议的。
一般来讲员工在集团内借调的,有两种情形,一种情形是与原公司保留劳动关系,借调到新公司工作;另一种情形是与原公司解除劳动合同,与新公司建立劳动关系。
对于第一种情形,属于员工内部借调,与原公司仍然保留劳动关系,工作年限连续计算,社会保险费仍然在原公司缴纳,但工资由谁具体来发放,社会保险的费用具体由谁来承担,需要两家公司通过员工借调协议的方式予以约定,具体员工的日常管理也取决于双方借调协议的约定。
对于第二种情形,属于劳动合同主体的变更,因此需要终止原劳动合同,与新公司签订新的劳动合同。至于终止劳动合同是否需要支付经济补偿金,则要取决于终止的方式,以及新公司是否承继原合同的相关义务。若新公司承认原公司的工作年限,那么工作年限连续计算,终止原合同可以由员工提出,就无需支付经济补偿金。若新公司不愿意承继原合同的工作年限,则终止原合同就需要支付终止补偿金。劳动合同主体变更的,劳动合同变更后,需要由原公司将员工的社保关系转移到新公司,由新公司按照自己的员工进行管理。
二、公司不应支付经济补偿金的情形有哪些?
按照有关规定,用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金的情形包括:
1.劳动者主动提出解除劳动合同,或者主动表示不续签原合同的,用人单位可以不支付经济补偿金。
2.劳动者在劳动合同期限内,由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同,未造成失业的,用人单位可以不支付经济补偿金。
3.由于劳动者的过失,根据《劳动法》第39条所述,用人单位可以单方解除劳动合同,并且可以不支付经济补偿金。
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