[摘要]商业混同是一种常见的不正当竞争行为，严重损害其他经营者和消费者的合法利益。加强此方面的立法力度,有利于建设公平、有序的市场竞争环境。

[关键词]商业混同注册商标反向假冒知名商品

一、商业混同的基础理论

商业混同行为是指经营者采用不正当竞争手段从事市场交易,使自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务混淆,造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。

我国《反不正当竞争法》第5条对商业混同行为进行了法律规制:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手利益:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人商品。

二、我国现行法律关于商业混同的规定存在的不足及立法建议

1.扩充仿冒知名商品标识行为的内容

我国《反不正当竞争法》关于仿冒知名商品的规定，即第五条第二项的规定，仅就使用知名商品标示的情形而定，并未包含其他有关情形。《反不正当竞争法》应将销售明知是仿冒商品的行为以及制造、销售、运输他人知名商品的标识的行为，都应纳人同类行为进行调整。此外，此项规定对仿冒者的主观要件要求是故意，并未包含过失行为;在仿冒行为后果上也只规定了已经造成并未包含可能造成;对混淆的主体强调不明显;标识的内容也不完全等。这都不够全面，应予补充。修改完善后的《反不正当竞争法》第五条第二项的表述应为:擅自制造、销售、运输、购买、使用明知或应知是他人知名商品特有或与其近似的名称、包装、装潢等标识，造成或足以造成与他人知名商品相混淆，使购买者产生误认为是他人知名商品。

2.对知名商品特有名称不宜进行专有保护

我国《反不正当竞争法》第5条第2款规定:经营者不得擅自使用他人知名商品特有名称或使用与知名商品特有名称相近似的名称从事市场交易，损害竞争对手。

商品名称与商品之间具有不可分割性，商品名称内容通常总是与商品的原料来源、功能、特征、基本技术内容等有关，概括反映了商品的内在结构、基本技术特征、功能、原料来源等等，即全面地反映了商品的基本内容和整体形象。这些特征表明商品名称不具有独特性，它不能固定于某一特定商品之上，不能归属某一经营者所有，所以各国立法均规定商品通用名称不能设计成商标，享受专用保护。

而目前条款规定普遍性适用的结果是:企业可以利用该条款长地垄断其首创产品的生产，从而阻碍社会技术的进步和市场竞争机制的有效运行。当其他市场主体愿意并且有能力进入市场进行竞争时，则知名商品拥有人即可能以享有知名商品特有名称专用权为由，阻止他人使用该产品特有名称。有观点认为对商品特有名称的保护仅限定在其名称之上，不涉及商品的内容和基本技术保护，其他经营者可以使用相同技术而不采用相同名称，果真如此，则又必然造成一方面商品名称极其繁杂，另一方面商标作用相对虚化的混乱局面。除此之外，在我国，知名商品特有名称有一部分是以产地命名，对其进行专用保护，又将引起对原产地标志保护的混乱。

3.增加关于反向假冒商标行为的规制

对于反向假冒商标行为的规制,国外立法规定有两种情况:一种是在商标法中原则性地规定禁止去除和撤换商标行为即反向假冒商标行为,另一种是从禁止不正当竞争角度来规范反向假冒商标行为。西方发达国家如美国、意大利、澳大利亚，还是发展中国家如巴西、肯尼亚，均有关于商标反向假冒的禁止性规定。

商标立法的功能侧重于保护商标权;反不正当竞争法的功能侧重于规范经营者的市场行为,维护公平的竞争秩序。二者相辅相成,从而实施反不正当竞争法对知识产权的保护和限制的双重功能。我国2001年修改的现行有效的《商标法》第52条明确规定了侵犯注册商标专用权的行为,其中第(五)项就规定:未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。可见,我国商标法明令禁止反向假冒注册商标的行为。但这并不妨碍在反不正当竞争法中再明确将其规定为不正当竞争行为。因为商标侵权行为与不正当竞争在许多情况下存在竞合现象,特别是在被反向假冒商标是未注册商标的情况下,应该运用反不正当竞争法进行规制。同时,由于反不正当竞争法属于具有强制力的公法范畴,主要由经济执法的专门机关的主动介入予以贯彻,其对反向假冒商标行为的监督与打击力度要强于受害者或消费者个人通过司法程序进行的救济。因此,建议在《反不正当竞争法》第5条增加禁止反向假冒商标的内容,并在法律责任中也要对此种行为作出相应的处罚规定,以切实维护经营者和消费者的合法权益。

4.商标恶意登记为企业名称行为应列入不正当竞争行为。

以行为人主观上是善意还是恶意,商标与企业名称的冲突可分两种:偶合性的混同和恶意混同。对于偶合性的混同,由于行为人在主观上不具有盗用他人商誉,谋取不正当利益的恶意,因而对二者要给予实质上的平等的保护。对于恶意混同行为,实践中常表现为恶意抢注,则属于不正当竞争行为中的商业混同行为,是法律必须予以禁止的不法行为。对于此类恶意混同行为,国家工商局于1999年颁布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》已有所规定,但《反不正当竞争法》并没有进一步禁止恶意将他人的商标作为企业名称中的字号进行登记的行为,而现实中该行为的危害性极大,有必要通过法律明确规制。因此,我建议修改《反不正当竞争法》第5条中第(三)项的规定,补充规定将他人的商标恶意登记为企业名称从而引起混淆的行为列入不正当竞争行为。

参考文献:

[1]林燕:论新型商业混同行为的法律规制.鹭江职业大学学报,2005年3月第1期

[2]李蓓:对仿冒知名商品的不正当竞争行为的若干思考.山西社会主义学院学报,2005年第2期