属地管辖原则是指采取确定自然人、法人或其他组织等的司法管辖权的原则。
属地管辖原则的适用标准主要有三种:
1、被告所在地标准;
2、诉讼标的或财产所在地标准;
3、法律事实发生地标准。
对国内犯的适用原则—属地管辖原则有:
1、凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用;
2、凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的;
3、犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
网络环境下属地管辖原则的重新诠释
由此我们在网络背景下诠释属地管辖原则时需要注意两点:首要的一点是在把握遍在说的基础上,对犯罪地特别是犯罪结果地应作适当限缩的认定,以尽可能避免网络犯罪管辖的积极冲突。其次还要兼顾网络的特性,特别是对网络派生的新的地域性因素能否认定为行为地或结果地应作出适当的探讨。
(一)网络犯罪行为地的诠释
就网络行为地而言,目前刑事法律中没有明确的解释,而在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地的规定,可以给我们一定启示。通常而言,一个完整的网络犯罪行为可以分解如下:一是行为人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制等操作行为;二是行为人的操作指令以及犯罪指向的目标内容以数据流的形式在有关网络设备、服务器之间进行传播,最后指令及数据流到达目的服务器,完成相应操作。因此行为人操作计算机终端设备的地方无疑应是行为地,前述《解释》也肯定了这一点。
但《解释》将网络服务器所在地一律作为行为地是不科学的。服务器是指在网络中能对其他终端对外提供某些服务的计算机系统,作为网络的节点,它可以存储、处理网络上的数据、信息,形象地说也就是交换机。而交换地就可能存在一种抽象跨越的中间交换地,中间地不能作为犯罪地这一点早已经达成共识,因此网络服务器只在一种情形下成为行为地,也就是最终作为目的地的,如网络作案所最终侵入的服务器所在地是行为地,当然它同时也是结果地。
至于服务器、终端所在地,有人提出可以通过IP地址来确定,因为每一台连接到网络上的电脑都会被分配一个IP地址,这个IP地址是唯一的、确定的,进而主张以网络犯罪的IP地址作为网络犯罪属地管辖的联结点[16]。基于IP地址的唯一性和IP地址分配和管理的科学性和严格性,通过IP地址的确可以确定所对应的服务器或终端的地理位置,但它实际上并没有突破行为地的范畴,而且当行为人所处的地理空间显而易见之时,根本无须追踪IP地址,所以将IP地址增设新的连结点是没有必要的,但不能否认,通过这种技术上的追踪,可以为行为地的确定提供帮助。
这里还要特别谈到网络不作为犯的行为地。因为不作为实际上是没有做,如何认定行为地呢?实践中,网络不作为的案件主要是针对网络服务商而言的。若认为网络服务商有删除网络上违法犯罪内容的义务,其应有所作为之地为犯罪行为地,则网络的无所不在,使得行为人根本无须亲临服务器所在地即能进行删除操作,应有所作为地就不是一个确切的地方。因此,网络犯罪的不作为之地,应当就是其服务器所在地。
(二)网络犯罪结果地的诠释
对犯罪结果地作限制性解释是解决当前网络犯罪管辖权积极冲突的关键。由于刑法理论界本身对犯罪结果一词的含义莫衷一是,因此理论上有一种主张是通过对此处的结果采取狭义理解来限制结果地的范围。事实上,德国刑法界就比较倾向于将这里的结果理解为是犯罪构成要件的结果。针对网络犯罪,更有学者明确提出,对于在国外实行之网路犯罪行为,决定其是否为刑罚权所及,首先应将犯罪类型特定,如为结果犯且结果发生在国内时,始有适用[6]118。但是如前所述,并非结果犯才有犯罪地,而且即便结果仅指构成要件的结果,这种结果也可能是遍及全世界的。例如通过网络散布病毒,造成他人计算机信息系统崩溃的犯罪,使他人计算机瘫痪就是所谓的结果,但是病毒之后的肆意传播可能完全超出行为人当初预设的范围,这就使得结果地仍然过于宽泛。鉴于犯罪结果的概念本身争议不断,故不宜寄望对结果作狭义解释来限制结果地的范围。
在对结果作广义解释的前提下,实际的损害结果发生之地固然是结果地,但获得电子信息之地也并非一概不能作为结果地。通常管辖连结点本身蕴含着对它与所管辖的区域之间一定关联度的要求,实践中大量所谓结果地国的管辖案件之所以被批评为是滥用管辖权,主要是在一般人看来该管辖国与案件联系并不紧密,所以问题的核心应当是如何附加一些限制条件来使得获得电子信息之地与案件有足够的关联度。以发现该信息之地作为犯罪地的致命缺陷就是它会使得结果地的认定完全操纵在他人手中,这不仅对行为人不利,也成为一些别有用心国家管辖的借口,所以解决问题的角度应当转换,也就是案件和一国能否发生紧密关联,应当从行为人的角度去看待。故笔者主张增设针对性标准,依据行为者的主观面向来限制结果地。申言之,当行为人是自己有意或者主动使自己的行为同某一国家发生关联的,当结果确实发生时,应当说是在行为人预料之中的,由此行为人也应当推断自己可能会由该结果发生地行使管辖,这就使得该结果发生地国同案件有了足够的关联程度。譬如,明知法国禁止纳粹物品的出售,行为人却主动到法国的网站上去发布有关出售的信息,这无异于是行为人自己要使行为的结果发生在法国,则法国就可以据此作为结果地主张管辖。但如果行为人是在并不认为该行为构成犯罪的美国网站上发布类似信息的,法国就不应号称是结果地国。而且当前各国打击的网络犯罪基本限于故意犯罪,所以这种针对性的判断是有依托的。不过主观的面向外人很难确切知晓,任由行为人狡辩可能会使某些结果地丧失管辖的机会,鉴于主观的心理必然外化为一定的行为,所以在具体判断时,还应当考察客观的因素,比如行为人发布信息的网站所在地,行为人所使用的语言,行为人在明知对方所在国的情况下仍向对方传送资料等等。如果各国均能秉持此种态度来认定结果地,那么一个网络犯罪案件真正有管辖权的结果地国将大为减少。
《中华人民共和国刑法》第八条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
《中华人民共和国刑法》第九条【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
《中华人民共和国刑法》第七条【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
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