一、新城控股原老总猥亵女童二审宣判，猥亵儿童罪和强奸罪的区别

2021年5月19日，上海二中院依法对被告人王某华、周某芬猥亵儿童上诉一案进行了不公开开庭审理并当庭宣判，裁定驳回上诉，维持原判。被告人王某华、周某芬猥亵儿童一案，上海市第二中级人民法院已收到上海市普陀区人民法院移送的被告人王某华、周某芬的上诉材料，并于2020年7月10日立案受理。

被告人王某华对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果，依法应从重处罚；被告人王某华到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，可酌情从重处罚。

6月17日，原新城控股董事长王某华猥亵女童案一审宣判，上海市普陀区人民法院以猥亵儿童罪分别判处被告人王某华有期徒刑五年，被告人周某芬有期徒刑四年。

根据刑法及相关司法解释的规定，是否有性器官的接触是区分强奸罪（包括奸淫幼女）与猥亵儿童罪的关键。本案中，被害人的陈述、司法鉴定意见以及被告人的供述均证明了被告人王某华对被害人实施了猥亵行为，但与被害人不存在性器官的接触。相关司法鉴定意见佐证了该事实。故王某华的行为系猥亵行为而非强奸行为。

根据公诉机关的指控，被告人王某华、周某芬经过事先预谋，由周某芬制造条件，王某华对被害人实施了猥亵行为，相关事实有被害人陈述、鉴定意见、证人证言和监控视频等证据予以证实，证据能够形成完整的证据锁链。被告人王某华、周某芬的行为符合法律规定的猥亵儿童罪的全部犯罪构成要件，所以，二人构成猥亵儿童罪的共同犯罪。

二、猥亵儿童罪与奸淫幼女罪的区别

奸淫不满14周岁幼女的强奸行为与猥亵儿童的行为，都可能表现为抠摸下身、吸吮、搂抱等行为，且都不需要采取暴力、胁迫或者其他手段等强制性方法，有相似之处。

但两者之间有着本质的不同，主要有：

1、行为的主体不同。前行为的主体必为男子，后行为的主体既可以为男子也可以是女人；前行为的主体年满14周岁即可构成犯罪，后行为的主体则要求年满16周岁才能构成其罪。

2、有无奸淫的目的不同。前行为的目的在于奸淫不满14周岁的幼女，即与之发生性关系；后行为则无此目的，其是为了通过猥亵儿童来满足、兴奋自己的畸形、变态的性欲。

3、行为的方式不同。前行为的方式为奸淫的行为，只能发生在异性之间；后行为幼女即与幼女发生性关系的方式则为除性关系以外的所有淫秽、下流行为、既可以发生在异性之间，也可以发生在同性之间。

4、所侵害的对象不同。前行为所侵害的对象为未满14周岁的幼女；后行为所侵害的对象则为未满14周岁的儿童，既可以是女性儿童即幼女，又可以是男性儿童。行为人在奸淫幼女的前后，实施了抠摸幼女下身、要幼女为之玩弄、吸吮生殖器等猥亵行为的，属吸收犯，后行为被前行为所吸收，应以吸收行为即前行为构成的强奸罪依法追究行为人的刑事责任。

三、区分猥亵儿童罪与强奸罪的关键是什么？

刑法第二百三十六条规定的强奸罪，是指强行与妇女性交的行为。如认定为强奸罪，可能处刑在三年以上十年以下有期徒刑；如果奸淫不满十四周岁幼女，会从重处罚；存在奸淫幼女情节恶劣等其他情形的，会处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，提高了最重刑罚的上限。

两个罪名虽然都是性侵害类犯罪，区别还是比较明显的，是否具有性交的故意和性交的行为是关键。

中国政法大学教授罗翔表示，在司法实践中，如何区分猥亵儿童罪与强奸罪，是一个关键性的问题。由于儿童特殊的生理结构，刑法理论普遍认为，只要行为人和女童有过性器官的接触就可以成立强奸，且是强奸既遂。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》（下简称《强奸案件解答》）也明确指出：只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。虽然《强奸案件解答》在2013年被废止，但对于强奸幼女应当采取性器接触说的理论不应有丝毫松动。

遗憾的是在涉及性侵儿童的案件中，由于案件的隐蔽性，有时性器接触的证据难以轻易获取。

如果在猥亵儿童案中有足够的证据证明行为人与女童有过性器官的接触，那就应该以强奸罪论处。如果有强奸罪的五种加重情节

（1．强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；2．强奸妇女、奸淫幼女多人的；3．在公共场所当众强奸妇女的；4．二人以上轮奸的；5．致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。），就可适用最高达死刑的加重情节。

公安机关立案时所确定的罪名，一般会根据报案一方的陈述，初步判断案件性质。而案件最终的定性，需要根据诉讼程序的推进和证据的完善，到审判程序最终确定。