[案情]

原告：张厚国。

原告：上海运佳制药有限公司。

被告：上海黄浦制药厂。

1995年7月29日，中国专利局授予原告张厚国“开塞露灌肠器”实用新型专利权，专利号为ZL94238964.6.该专利的权利要求书载明：一种开塞露的灌肠器，包括瓶体，其特征在于：瓶体的瓶颈与瓶口圆弧光滑，瓶颈的瓶口上配有瓶盖，瓶盖内中央有一个与瓶盖注塑成一体的中空圆柱瓶口塞，瓶口塞及瓶盖的内壁分别与瓶口的内外壁紧密配合。1995年9月，原告张厚国与原告上海运佳制药有限公司签定“技术转让书”一份，原告张厚国将其享有的专利权无偿转让给原告上海运佳制药有限公司。

1995年6月2日，被告上海黄浦制药厂与金坛县城东包装材料厂签订合同一份。金坛县城东包装材料厂为上海黄浦制药厂制造了开塞露塑料瓶、盖的模具一套。该模具图纸载明：瓶体的瓶颈与瓶口成45度角，瓶口上配有瓶盖，瓶盖内中央有一个圆柱形瓶口塞。

1995年底，二原告发现市场上有销售的由被告生产的“开塞露灌肠器”侵犯了原告的专利权，故向法院提起诉讼。

原告张厚国、上海运佳制药有限公司诉称：被告侵犯其实用新型专利权，请求法院判令被告停止侵权，赔偿上海运佳制药厂经济损失人民币50万元。并向法院提供了两支从上海立新药房购得的由被告生产的瓶盖内为中空圆柱瓶口塞的开塞露。

上海黄浦制药厂辩称：其产品与原告产品的技术特征不相一致。其产品的瓶体与瓶口并不组成一圆弧，而是45度侧角；其产品瓶盖内中央注塑的圆柱为实心，而非中空，因此并未侵犯原告的专利权。

[审判]

法院经审理后认为：被告生产的开塞露灌肠器的技术特征与原告专利要求书中载明的特征不相一致，因此被告不构成对原告专利权的侵犯。根据《中华人民共和国专利法》第59条第1款的规定，判决：原告张厚国、上海运佳制药有限公司诉讼请求不予支持。

原告张厚国、上海运佳制药有限公司不服一审判决，提出上诉。上诉理由为：（一）被上诉人生产的开塞露灌肠器的技术特征与上诉人专利权所保护的技术特征相同。（二）被上诉人生产的开塞露灌肠器采用了上诉人的分体式双密封结构的专利技术。一审法院的判决缺乏事实依据和法律依据，故请求二审法院依法改判。

被上诉人上海黄浦制药厂辩称：上诉人的专利产品主要特征是瓶盖内中央有一个中空圆柱瓶口塞，使瓶盖与瓶体呈双密封结构。而被上诉人产品瓶盖内中央为实心圆柱体，只能达到紧密状。故所谓系争侵权产品不能相互替代而不适用等同原则。

二审法院查明：一审法院认定的事实基本属实。但上诉人在二审中又提供了新的证据。上诉人于1996年l0月29日在本市大华药房购得被上诉人生产的开塞露共20支。经检查其中6支塑料瓶盖内呈不规则中空圆柱。被上诉人对该证据的真实性无异议，但辩称是在生产过程中产生的残次品，主观上并无侵权故意。

二审法院经审理认为：上诉人张厚国的“开塞露灌肠器”实用新型专利合法有效，依法应予以保护。被上诉人上海黄浦制药厂生产的开塞露的塑料包装瓶盖内呈不规则中空圆柱的这一部分产品与上诉人张厚国上述专利的技术特征相同，构成对该专利的侵权，应酌情赔偿上诉人的经济损失。上诉人张厚国、上海运佳制药有限公司的上诉理由成立，应予支持。鉴于原审判决认定的事实因上诉人在上诉期间提供了新的证据而发生了变化，故应予以撤销。依照《中华人民共和国专利法》第59条第1款、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第153条第l款第（3）项、第158条的规定判决：（1）撤销一审法院判决；（2）被上诉人上海黄浦制药厂停止使用并销毁瓶盖内呈中空圆柱的开塞露塑料瓶塞；（3）被上诉人上海黄浦制药厂赔偿上诉人张厚国、上诉人上海运佳制药有限公司经济损失人民币5O0O0元。

[评析]

法院审理本案要解决两个问题：一是原、被告双方产品的包装物-塑料瓶的技术是否基本相同；二是该技术是否适用我国专利法理论中所谓的“等同原则”。而这两个问题的解决都必须建立在证据充分的基础上。

我国民事诉讼法规定的举证责任，是指当事人对自己的主张，有责任提出证据并加以证明。当事人不能提供证据证明其主张具有真实性，而且人民法院依职权收集不到证实其主张的证据的，要承担不利的法律后果。本案原告在起诉时提供的证据。主要有：一是中国专利局授予其的“开塞露灌肠器”实用新型专利证书。该专利的权利要求书载明，其特征之一是“瓶盖内中央有一个与瓶盖注塑成一体的中空圆柱瓶口塞。”简而言之即瓶盖为“中空圆柱”；二是向上海立新药房所购得被告方的产品开塞露，其包装塑料瓶盖亦为“中空圆柱”。（但该证据未有上海立新药房证词佐证。）被告方在应诉时提供的证据主要有：一是为其加工塑料瓶工厂的图纸，该图纸证实其产品瓶盖是一“实心圆柱”瓶口塞；二是生产的实样确实是“实心圆柱”瓶口塞。因此，本案争议的焦点就集中在原、被告双方产品的塑料瓶盖“中空圆柱”与“实心圆柱”的争议了。

一审法院在审理中，经查证发现原告方提供的“中空圆柱”塑料瓶盖产品被上海立新药房所否认，由于原告方无法说明该证据的真实性，故该证据依法不能成立。又因原告对被告是否生产过“中空圆柱”塑料瓶盖产品一时提不出新的证据来佐证，故此一审法院确定原告方专利产品塑料瓶盖为“中空圆柱”瓶口塞，被告方产品塑料瓶盖为“实心圆柱”瓶口塞，且二者之间不具备“等同原则”的条件。在原告方的证据无法与被告方的证据相抗衡的情况下，一审法院依法判处原告方败诉，其诉讼请求不予支持。

二审期间，原告方（上诉人）取得了被告方（被上诉人）产品的塑料瓶盖内有部分不规则“中空圆柱”的证据，且该证据由上海市公证处予以形式公证，被告方对此也不予否认。但被告方又提供了新的由生产塑料瓶工厂所在地的质检部门出具的并经公证机关公证的证词，欲证明该部分“中空圆柱”塑料瓶盖系其在生产过程中产生的残次品所致，主观上并无侵权故意。双方所提供的新的证据经双方质证和二审法院查证核实后，认为新的证据状况已改变了原审时的证据状态，并使被告方的证据无法与原告方的证据相抗衡。因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的基本原则，二审法院根据新的证据，认定被告方所生产的一部分呈不规则“中空圆柱”产品构成对原告实用新型专利的侵权，并依法予以改判是正确的。