要确保司法过程及其结果的正当性，必须用一定的程序保障各类诉讼主体的有效参与，从而共同致力于司法公正的实现。正因为如此，程序性是司法活动公认的特点之一。量刑作为一项重要的刑事司法活动，追求量刑公正是其根本目标，为此而构建相应的量刑程序，便成为量刑活动必不可少的重要方面。

就我国目前的刑事司法活动而言，重定罪轻量刑是一个饱受争议的问题。但如果追问一下形成这一问题的原因，便会发现在我国诉讼程序的设计上就存在重定罪程序轻量刑程序问题，而且正是对量刑程序的不重视才在一定程度上导致了对量刑结果或量刑公正的忽视。因此，讨论如何建构量刑程序问题，是很有价值和意义的。本人也赞成现有法律对量刑程序重视不够、规定不足、缺乏可操作性等看法，并希望能够随着我国法治的不断完善，逐步构建科学的并符合司法实际的量刑程序，下面谈几点具体看法。

一、关于量刑程序的配套制度建设问题

从当前的讨论看，论者大凡谈到量刑程序问题，往往都会从国外的某些规定说起，有的干脆就把国外的规定搬过来使用。对此，从借鉴他山之石的角度看，是很有价值的，但需要指出的是，国外的制度之所以成为制度，都是有其独特的历史传统和实践根据的，如果我们不把那些制度的传统根须梳理清楚，不创造相应的实践条件或配套机制，借鉴来的制度往往难以派上用场，这也是很多在国外看似很好的法律制度，一搬到国内就变形走样的根本原因。所以，如果我们要建立量刑程序，就必须先从建立配套制度做起，这也是笔者为何先论述建立配套制度的原因。

与量刑程序相适应的配套制度很多，有些涉及诉讼制度的构建，有些则属于诉讼程序的调整。其中，有些能够配套，有些在我国现行制度下很难配套。就目前而言，健全和完善量刑程序急需配套而且可以配套的主要有两个制度，一个是实体上的配套制度，即制定量刑指南，另一是程序上的配套制度，即区分认罪程序和不认罪程序。只有把这两个配套制度同时建立了，才可能有效地运行量刑程序。

(一)关于制定量刑指南问题

谈到量刑指南，大家并不陌生，西方很多国家都规定了量刑指南，一些原本没有规定的国家和地区，也都在搞量刑指南。其中尤以英美国家为典型，大体上分为英国的模式和美国的模式两种。中国应用法学研究所的研究结果表明，英国的量刑指南模式相对于美国而言比较简单明确，灵活性较大，符合我国地域广阔、各地经济社会发展不平衡的国情，可以借鉴。而美国及其各州的量刑指南，规定的过于细致复杂，不利于在统一且发展不平衡的国家适用。

之所以要制定量刑指南，与我国目前刑法的状况很有关系。我国现行刑法关于量刑幅度、量刑情节、量刑标准和量刑方法的规定，总体上看还属于粗放型，没有明确而又细致的标准，这是导致法官自由裁量权过大、量刑出现偏差甚至量刑不统一、不公正的重要原因，对此，有人以为只要搞一个相对独立的量刑程序就可以克服，这是很肤浅的想法。

试想，如果不对这么大的量刑幅度或空间进行细化，在量刑程序中控辩审三方对此虽然各执一词，最后还是难以形成一致意见，还是要靠法官估堆式的裁量，现在的弊端仍然难以避免。所以，要建立相对独立或者独立的量刑程序，必须同时对刑法规定的量刑幅度、量刑情节和量刑方法进行细化，提出相对具体的标准，以指引法官和诉讼当事人根据刑法的规定，在量刑指南所明确的范围内讨论具体的量刑结果，这样才能获得实效。

制定量刑指南虽然是项难度很大的浩大工程，但只要思路对头，方法对头，并非不可实现。我的设想是采取立法与司法相结合、理论界和实务界相结合、最高法院和地方法院相结合、重点与全面相结合的方法，组成课题组共同攻关，先解决多发常见犯罪的量刑指南问题，如在我国的四百多个罪名中，选择若干个常见多发罪名，一个一个地制定量刑指南。

(二)关于区分认罪程序与不认罪程序问题

刑诉法对诉讼程序的分类，必然遵循一定标准。我国刑诉法关于诉讼程序的分类，主要是按照案情的简单、复杂、重大或轻微划分作为标准的。这种规定应当改革，即应当按照行为人是否认罪对刑事诉讼程序进行分类。因为量刑程序的运行尤其需要控辩双方的参与与配合，如果控辩双方不愿参与、不予配合，则很难运行，即使勉强运行，也难以收到好的效果。

在被告人认罪的案件中，由于犯罪事实已经不是案件争议的焦点，定罪程序就可以大大简化，诉讼的主要任务便转化为如何公正量刑。因而，对于被告人认罪的案件，可以规定相对详细的量刑程序，着力解决量刑的统一与公正问题，同时通过规定认罪从轻制度，鼓励被告人认罪，这样既可以减少国家因查证犯罪而消耗的司法资源，从而获得公安、检察机关对量刑从轻的支持，鼓励被告人认罪并从认罪中获得看得见的好处。另外，从社会效果看，被告人认罪以后，才会有忏悔之心，而只有被告人认罪并忏悔，才能最有效地安抚被害人所受到的心理伤害，从而获得被害人的谅解，恢复被犯罪破坏的心理平衡和社会关系。被告人也才能在刑罚执行阶段自觉接受改造，从而降低刑罚的执行成本。

相反，在被告人不认罪的案件中，由于被告人否认有罪，因此失去了开启量刑程序的前提。基于此，对于被告人不认罪的案件，庭审的首要任务是查清犯罪事实问题。在犯罪事实查清、确认被告人有罪后，才能启动量刑程序。

对于如何构建被告人认罪案件的审判程序，我国的司法机关已经进行了实践探索，如2003年最高法院、最高检察院和司法部共同出台了被告人认罪简化审的规范性文件，因此，建立这样一个配套的刑事诉讼程序，并不是不可能的。

二、关于被害人是否参与量刑程序问题

量刑程序是刑事诉讼程序的一个组成部分，而刑事诉讼程序的运行必须有各类诉讼主体参与。量刑程序中的参与主体问题，主要集中在被害人是否参与以及如何参与的问题。而这是一个非常棘手的问题，原因在于：从保障被害人的当事人地位、实现其正当权益看，应当允许被害人参与量刑程序、对量刑问题发表意见。从另一方面看，考虑到我国被害人目前整体的法律意识和法律水平较低，特别是被害人多不可避免地怀有报复情结???这虽然可以理解，但是在这种情形下允许其参与量刑，对人民法院实现公正量刑的益处就值得探讨。

我认为，对这个问题应当慎重研究，而不宜轻易下结论。应当先对被害人参与诉讼程序与否对量刑结果的影响做一次全国范围的调查，至少要调查东部、中部和西部若干个有代表性的法院，摸清楚多年来被害人对量刑的影响有哪些，存在什么问题，如果被害人对量刑的影响总体上是正面的，则可以具体研究被害人如何参与问题；如果被害人对量刑的影响整体上是负面的，则需要研究如何保障被害人对量刑的知情权，研究听取被害人量刑意见的渠道，而不在程序上设计如何保障被害人参与量刑活动。

关于保障被害人参与量刑程序是维护和尊重被害人权利的观点，也是值得研究的。因为允许被害人参与量刑，在一定意义上讲也增加了被害人的诉讼负担，在庭审过程中对量刑事实和情节的调查有时还可能对被害人造成二次伤害。在这种情形下，如果被害人不愿意参与量刑，是否就属于程序缺陷？这些问题都是在设计程序时要考虑的。另外，让被害人参与量刑，目的不是满足被害人的报复欲望，而是为了实现司法公正，而多数情况下被害人参与量刑有助于量刑公正，仍是一个需要证实的问题。

就目前而言，保障被害人对量刑的知情权和表达意见的权利，而不明确规定是否要求被害人参与量刑活动，则可能是比较现实而又合理的选择。