在现代国家的行政管理活动中，以融入更多协商精神与民主因子的行政合同来替代行政高权性行为，成为行政法发展的一个越来越明显的趋势。这种行政管理方式与福利国家社会，政府要胜任更大范围内的经济干预者的角色，必须改传统的管理方式而为更能体现相对人意志与利益，更有利于政府与公民交流沟通的民主管理方式的社会大背景是相符的。但它在运作的过程中，也出现了许多问题，最主要的两点就是如何协调体现私法原则的契约与谋求公共利益的行政权的冲突以实现两者的最佳契合，这样的行政合同究竟该如何定性及适用法律规则，本文将主要围绕以上两个问题而展开。

一．在权力因素与契约精神的悖论中探寻行政合同的性质

行政合同的最大特点就在于权力因素与契约精神的有机结合。一方面它保证行政主体仍享有充足的权力资源以保证行政目的的实现。另一方面，它也凸现了体现私法原则的契约精神，为行政主体与相对人提供了较为广阔的协商的时空，在沟通交流的基础上，双方的意志与所追求的利益得到了最大化的实现。所谓行政合同中的权力因素，是指作为签约一方的行政主体保持公权力主体的身份，单方行使在合同中的强制性特权或主导性权利。法国行政法对行政主体享有的特权作了最完整的规定：（1）基于合同当事人必须得到政府信任，享有选择合同相对一方并要求其本人履行权利。（2）基于行政主体是公共利益判断者，享有对合同的指挥权与监督权。（3）基于公共利益的需要，对合同内容单方面变更的权利。（4）情势变更情况下享有的单方解约权。（5）对相对一方当事人违反合同时的制裁权。（6）在双方理解有分歧时或条款不明时，享有对契约的解释权而这些权利之所以会存在一方面是出于对私人能否实际履行契约的某种程度的不信任。假如合同完全适用私法规则，那么我们可以想象，具有自利倾向的经济人在合同中会怎样追逐个人利益而致公共利益于不顾，另一方面也保证了行政主体导引行政契约的缔结与履行向着其所期望的方向发展，以实现行政目的。而所谓契约精神，是指在签订与履行行政合同的过程中，所体现与遵守的私法规则。英美法系国家的行政法中没有明确的行政合同或行政契约的概念，行政主体在签订契约时也适用一般的私法规则。大陆法系国家除适用行政程序法中规定的一系列不同于普通合同的行政合同特别规则外，都适用一般的私法原则，如德国《联邦行政程序法》第44条第2款第6项规定，违反善良风俗的行政行为无效。第60条规定，在情势变更的情况下，双方当事人可要求终止契约。我国台湾《行政程序法》也作了类似规定。

从以上的介绍我们可以清楚地认识到，行政合同中存在契约精神与权力因素这一对似乎水火不容的冤家。但行政合同在立法实践与行政管理活动中的存在却又是个不争的事实。那么我们究竟该如何认识行政合同的归属？

对于这个问题中外学者从行政合同出现时起就一直争论不休，在司法实践中也形成明显的反差，学界与司法界都耗费了大量的精力去论证行政合同是民事行为还是行政行为，但结果仍然是莫衷一是，难解难分。

笔者以为，行政合同兼具有行政性与合同性，它的本质即是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。

我们从行政合同的起源及被广泛采用的社会背景可以看出采用行政合同的一个初衷就是用契约精神来限制政府权力的无限扩大。行政合同具有合同的属性与根本特征，行政合同与合同最为相似之处是合意性,行政主体作为要约一方,可通过招标、发价邀请、直接磋商等方式向相对人发出要约,而行政相对人以明示或默示的方式承诺接受邀约,至此,行政合同成立,而也只有双方达成合意,合同中的相对一方也才能享有体现私法原则的权利,包括取得报酬权,损害赔偿请求权、补偿权、必要的和有益的额外费用的偿还请求权,以及对行政主体履行义务的监督权。而行政合同的合意性也是为了减少缔结合同时因行政主导倾向而存在的潜在危机和不确定性，通过合意也有助于减少以至于避免行政主体与行政相对方间不必要的对抗，从而提高行政活动的效率。而正是这种合意性也决定了行政合同也要受合同一般规则的调整。行政合同除作为行政管理的手段外，其形式原则上适用民商法有关契约的规定，与市民之间的契约相同。但行政合同毕竟是实现行政目的的手段，它必须体现国家的政治目标与经济目标，如农业承包合同，就是为了搞活农村经济；而国有企业的承包、租赁合同就是建立社会主义市场经济这一总体目标的具体化，行政合同规定的事项也包含着特定的行政内容，其中的权利、义务、手段、责任等具有很强的行政特色。同时，行政主体享的主导性权利是行政合同行政性最明显的体现。那么这种不对等性与合意性能否有共同生存的空间呢？笔者认为答案是肯定的。

从理论角度来看，平等地位有助于实现自由的合意，但我们并不能否认在不平等基础上也能实现自由合意的可能性，就行政合同而言，行政主体享有主导性权利仅限于特定的情况和范围之内，在这些特定的情况和范围内行政主体与相对方双方的权利是不对等的，甚至是一种服从与被服从的关系，而一旦超出这些情况与范围，双方的权利与义务则是对等的，合意性就能在这些空间和机会内得以存在。而这正是行政合同中契约精神与权力因素得以共存的契合点，当然这种契合还需要合理的精巧的程序与制度设计来予以保障

而从大陆法系立法实施的效果来看，行政合同的行政性与合同性是可以共存的，几乎所有的大陆法系国家的行政合同制度都采用了混合规则的形式，即规定了除在行政主体遇到公共利益障碍时行使主导性权利的情况之外，一般的私法规则均可有限制的适用；在英美法系国家，所有合同原则上适用普通合同规则，同时也受地方政府法和共同体法规定以及法院判例创设的具有行政性的特殊规则的规制。而各国的行政合同制度实施的结果也基本实现了设立这一制度的初衷。所以，那种主张行政合同的行政性与合同性是完全排斥的，从而断言行政合同是不存在的观点在事实上是站不住脚的。

但是，具有天然的侵略性的权力与保证私人利益最大化的契约的共存不可避免会出现冲突的一面，笔者以为，在处理这种冲突时，完全否认任何一方要求的作法，都是不可取的。若完全否认权力的力量，则行政合同与一般民事合同毫无异处，行政目的的实现就难以保证。对此普通法国家是有着较为深刻的教训的，这些国家仅借助普通合同制度中的撤销权或中止权，在许多事项上无法圆满完成政府合同的特定任务；若完全否认经济人的要求与契约精神的适用，则与一般行政行为没有区别，行政合同在也就失去了其存在的特殊价值。所以笔者认为解决两者冲突，实现两者契合的最好选择就是两者各自退避三舍，将各自原来的内容予以改造，使两者在妥协的基础上实现契合。

二．通过权力与权利的重新配置以及程序制度的设计实现权力因素与契约精神的最佳契合

我们应明确我们实现这种契合的基点：既能有效地促成行政契约所预期的特定行政目的的实现，同时又能最大程度上实现相对人的意志与利益。

在行政合同的签订的前后及履行过程中，行政主体与相对人之间就存在着事实上不对等状态，而这种状态存在着压制相对人的意思的自由表达，使行政合同滑向行政命令的危险。为使行政合同的契合建立在上述基点之上，我们一方面可以对可能造成契约内容的扭曲的情况加以事先的法律防范，即权力与权利在双方重新的配置，包括两个方面：行政主体权力行使的限制及私权利行使的超越与限制；而另一方面，可通过赋予相对人一方程序上的权利，课加行政主体程序上的义务，使处于劣势的相对方在程序支撑下升到能与行政主体讨价还价的地位，从而实现自由对话与交流意见，排斥行政恣意。与此同时，建立有效的归责机制，完善救济途径，以最后的防线防止本位视角造成的对基点的偏离。

1、对行政主体权力行使的限制

当然这种限制是以行政主体保持相当的权利资源以实现行政目的为前提，这种限制既存在于主导性权利的行使上，也存在于行政契约本身的有关内容上，主要包括以下限制。

（1）缔约权利的限制

行政主体原则上享有缔约自由权，但法律禁止或因拟建立的关系的性质不允许的，应排除在外。但基于其缔约的行政性，所以法律仍应进一步规定，即使在无禁止缔结行政合同进行行政管理的情况下，行政主体缔结行政合同仍要受到下列限制：第一、各行政主体都只能在自身法定权限内缔结行政合同。第二、行政主体签订的合同不能违背法的一般原则，如诚信原则等。第三、行政主体非经不利第三人同意，不得订立合同。

（2）选择合同对方当事人的限制

基于相对人应当得到政府特别信任，行政主体在否决第一次合法中标的投标人时，行政主体可举行第二次招标，但缔约的相对方此时必须以第二次中标人为限，而不能再选择其他中标人。

（3）合同形式的限制

行政合同涉及的公法关系，为提高合同的安定性，应当采取书面形式。另外，在解约时也应以要式为主，并须附带理由。

（4）合同终止权的限制

为保证行政合同中合意的实现，行政主体不应享有广泛的解约权，尤其不能以概括的公共利益考虑授予行政主体解约权，而只有为特别重大公益事由时，行政主体才拥有终止契约的权利。如《德国联邦行政程序法》第60条规定：为避免或消除公共福利遭受严重不利，行政机关可做出解约的通知。

2.相对人一方私权利的超越与限制

为实现行政目的，传统契约精神中的私权利应受到一定的限制。

（1）变更、解除或终止合同的不自由

在行政合同发生情势变更时，行政相对方可以与行政主体协商变更、解除或请求法院判决解除合同，但无权自行变更、终止，即使其愿为此而偿付违约金、损害赔偿金；即使出现了不可预见的情况，只要履行合同不是事实上的不可能，行政相对方都必须履行合同，这点明显不同于私法中的不可抗力原则。

（2）合同形式的不自由

行政合同应当采用书面形式既是对公权力行使的限制，也是对私权利行使的约束。

（3）私权利的超越

作为不同于私法合同的一种特殊的行政行为，也应适用超越私权利的原则，即经济利益平衡原则，主要是指在行政合同中，当事人除适用约定义务与过错责任的规则外，行政相对人还享有私法合同所没有的两种权利，即统治者行为的补偿权与不可预见情况的补偿权。这两种存在的根据一般都被理解成公务本身利益的需要，都是为了行政主体以后能更顺利地缔结合同。而确立这一原则，还可以起到从经济上控制与防止行政主体滥用主导性权利的作用。

3、对行政合同的程序规范的控制

越来越多的人开始重视程序对于保证实体权利的重要作用。而科学合理的行政程序制度所具有的促进双方自由交流，最大程度排除行政恣意的作用，对中国行政合同制度的构建更具有现实意义。在行政程序构架中，应明确以下内容：

（1）行政主体行使主导性权利时应说明理由；

（2）在行政合同的缔结及执行阶段，除公开会损及公共利益外，行政主体应将所有与契约有关的情况予以公开；

（3）通过听证与协商制度赋予相对人反论权；

（4）上级行政机关享有对行政合同监督权，对责任人员的追责权；

（5）其他程序要求如回避原则与教示制度。

如果行政主体违反上述程序要求，对相对一方造成或对能造成重大损害时，则将导致合同部分或全部无效。

4、行政合同的救济

但无论赋予相对人什么样的程序权利，都无法真正达到与行政权相抗衡的程度。为保证行政程序能够公正合理的决定，还必须将各种救济制度纳入保障行政合同双方权利义务平衡的制度范围内，作为保护行政合同双方特别是相对人一方合法权益的第二重屏障。

中外的实践表明，通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外途径解决纠纷，往往会得到更好的效果，这是因为相对方与行政主体间存在着被管理与管理的关系，往往更希望通过这种柔性的方式保持良好的关系；同时，应制定专门解决行政复议的特殊规则，改变仅向相对人提供救济的单向结构为向争议双方提供救济的双向结构。

除司法外的途径，行政合同的目的与内容决定了采用行政诉讼而非民事诉讼是司法救济的较为适宜的途径，但行政合同自身的双方合意性也决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要而需专门制定解决行政诉讼的特殊规则包括允许行政主体起诉、相对人对有关主张的举证责任、调解原则的适用与确认契约效力以及对违约责任处理的判决形式等，有些学者已在这方面作了一些有益的探索。

当然，事后的救济从现代行政法的行政效率原则上来讲远不如预先从程序上和制度上规范行政合同双方的行为，但事后的救济对于恢复或补偿合同相对一方被侵害或扭曲的权益至关重要，特别是司法救济。目前的中国，行政合同更多的是以隶属行政合同的面目出现，行政合同双方的地位仅从上述制度设计与程序保障根本无法实现真正的平衡，事后的救济就更加成为必需，而这又要求司法的力量由自己独立的生存空间，现有的宪政体制无论从制度设计上还是从运作实践上都与此相去甚远，因此法治大环境及行政合同制度配套制度的建设，如司法的真正独立，权力机关与司法机关对行政机关监督职能的有效发挥都是上述行政合同制度得以有效运作的必不可少的硬件条件。

马永刚

【注释】

٭华东政法学院宪法与行政法专业硕士研究生

1王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年5月版

2孙笑侠，《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，《比较法研究》1999年第3期

3郑艳，《私法原则在行政合同制度中的适用与超越---一个认识行政合同的新视角》，《行政法学研究》2000年第4期

4

[德]平特纳，《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版第242页

5

[日]]室井力，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版第142页

6余凌云，《行政契约论》，中国政法大学出版社2000年9月版

7这一点得到日、德、葡、台等国家和地区行政程序法的普遍确认

8陈新民，《行政法学总论》，三民书局1997年版第274页

一、私法和公法区别是什么

私法和公法区别如下：

1、保护对象不同，私法主要基于私人利益，而公法主要基于公共利益出发；

2、调整的社会关系不同，私法主要调整公民与公民之间的社会关系，而公法调整的是国家与公民之间、国家与国家之间的社会关系；

3、强调的原则不同，私法强调意思自治为原则，而公法强调国家干预。

公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”

公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。

一般而言，公法管辖的是公民与国家之间的关系，而私法则关注社会中的个人或者群体之间的关系。因此，《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国行政法大全》是典型的公法。《中华人民共和国刑法》因为主要涉及国家对于罪犯的指控，也同样处于公法的保护伞下。

公法重要任务还包括调配公权力与私权利之间的关系。国家公权力和公民的私权利是不平等的，如果国家公权力被滥用，对社会和人民的伤害，远远比一个人造成的危害严重。