挂靠经营合同不合法。挂靠是指施工企业允许他人在一定期间内使用自己名义对外承接工程的行为,挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效,双方应分别承担过错责任。
一、企业需要如何做好法律风险控制
企业挂靠经营时控制法律风险的方式如下:
1、理清承包合同关系,切实将工程挂靠纳入企业内部承包体系企业内部全额风险承包的承包人,与工程挂靠下的承包人,在权利和义务方面没有实质性的区别。
2、整合企业组织结构,将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下,组建分公司,按照企业内部制度实施管理。以强化管理、控制风险。
3、在施工承包合同中约定:所有工程款必须进入施工企业指定账号,否则,视为发包人履行合同不符合合同约定。
4、加强财务监控,确保工程款不被挪作他用。
5、加强对承包人的授权管理和项目印章管理,限制直至禁止私自以项目部的名义对外签订合同。
6、设定担保为预防承包人无力或拒不承担亏损责任,企业可要求承包人选择下列形式的一种或几种,向企业提供担保:1)以自有或第三人资产设定抵押;2)找有实力的第三人提供保证;3)向企业缴纳履约保证金;4)银行出具保函。
7、保留合同解除权对企业来说保留合同解除权的意义在于取得主动,控制风险和损失进一步扩大。
二、借用资质的法律后果是什么
1、从行政法角度分析挂靠的属性及后果
挂靠经营正是对行政审查的规避和违反,挂靠者在不具备资质的的情形下以被挂靠企业的名义从事市场活动,会严重扰乱市场秩序。因此,挂靠经营在行政法上属违法行为,行政机关应当对挂靠单位和被挂靠单位进行行政处罚。
2、挂靠在民法上的属性及责任承担分析
挂靠是挂靠者以被挂靠者名义对外从事民事法律行为,既然是以被挂靠者名义对外从事民事法律行为,并征得被挂靠者同意,由此产生的法律后果,理应由被挂靠者承担。
3、挂靠之刑法属性及后果分析
如果挂靠单位没有取得相关资质而从事经营活动,情节严重的也可构成非法经营罪,依法承担刑事责任。
三、挂靠行业是否直接承担合同债务
无效。挂靠和被挂靠这种情形,规避了法律规定,以合法形式掩盖了不合法目的,而且挂靠人和被挂靠人对挂靠人不具备签订和履行合同的资质是明知的,是为了获取不当利益而串通在一起的。双方的行为也严重违反诚实信用原则,由此产生的债务,应当共同承担责任。实践中,一般按照连带责任处理。
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