侵犯方法发明专利权引发的诉讼，通常涉及了新产品、同样产品以及举证责任、侵权判定、司法鉴定、损害赔偿的确定等诸多法律问题，笔者现对此类案件的审理予以梳理。新产品和同样产品的认定标准我国专利法第六十一条规定：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。但对何谓“新产品”，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）及我国专利法、专利法实施细则都未给出进一步的界定。学术界和司法界在实践中，对“新产品”的界定存在不同的观点。有学者指出，新产品是指与市场上已经销售的产品不同的产品，人民法院在审理侵权案件时可以根据案情自行作出解释。也有人提出，以在市场上未曾见过或未曾在国内市场上出现过作为判断新产品的标准，认为新产品的“新”不同于专利法所规定的“新颖性”，只要所涉及的产品在专利申请日之前是本国市场上未曾见过的，就可以认为是新产品。2003年最高人民法院在《审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（讨论意见稿）中明确了新产品是指在专利申请日之前未曾在国内市场上出现过的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。换言之，只要产品的组份、结构或者其质量、性能、功能与现有的同类产品相比有明显区别，法院可根据案情作出是否新产品的认定。2009年12月21日最高人民法院审判委员会第1480次会议通过的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条对新产品做出了界定，即产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知悉的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。换言之，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前不为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。此外，我国专利法第六十一条第一款还规定了“制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”，但法律对“同样产品”也未给出明确的指引。所谓“同样产品”是指将被控侵权产品与专利权利要求所请求保护的产品相比，被控侵权产品采用了产品权利要求记载的全部技术特征；然而对制造方法的专利权来说，其权利要求记载的是方法特征，而不是产品特征，因此是否为同样产品，只能将被控侵权产品与权利人实施其专利方法所获得的产品进行对比。我们认为，判断是否“同样产品”应以被控侵权产品与诉争专利方法制造的产品在“组份、结构或者其质量、性能、功能”等方面是否相同综合考虑，如二者组份、结构或者其质量、性能、功能基本相同或者没有质的区别就应该认定属于“同样产品”。通常而言，只要原告产品与被告产品的行销市场、产品作用雷同，就可认定为“同样产品”。举证责任的分配原则举证责任是指在民事诉讼活动中，当事人对自己的主张必须提供相应的证据，否则，应承担举证不能的法律后果。举证责任的倒置是指原告对自己提出的事实主张或权利主张一开始就可以不提供全部证据加以证明，而由被告举证证明原告的主张不成立，否则由被告承担举证不能的法律后果。《与贸易有关的知识产权协议》第三十四条规定：如果一件专利的实质性内容为获得一件产品的方法，司法部门应有权责令被控侵权人证明其获得相同产品的方法不同于该专利方法。如果使用该专利方法而获得的产品系新产品，任何成员国都可以自由的规定，被控侵权人应承担举证责任；在援引反证时，应考虑到被告保护其生产和商业秘密的合法利益。我国专利法第六十一条的相关规定与《与贸易有关的知识产权协议》的规定相一致，属于举证责任倒置。2003年最高人民法院在《审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（讨论意见稿）中规定，在新产品制造方法的发明专利侵权诉讼中，原告应当对依照其专利方法直接获得的产品是否为新产品作出充分的说明，并负责举证证明被控侵权产品与依照其专利方法直接获得的产品相同。被控侵权人能够证明原告产品并非新产品或者与其产品不相同时，原告仍应对被控侵权人产品的制造方法承担举证责任。由此说明，是否新产品及同样产品按照民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”原则，应由专利权人对此承担举证责任。人民法院在审理此类案件中，如专利权人已提供证据证明其制造的产品为新产品且被控侵权人制造了同样产品，即专利权人已完成了举证责任；被控侵权人制造同样产品的行为是否构成侵犯专利权，应适用举证责任倒置的法律规定，由被控侵权人承担举证责任。被控侵权人所需要承担的举证责任是证明其产品所采用的制造方法不同于专利权人的专利方法，且应以足可证明其所使用的生产方法本质上不同于专利权人专利方法为限，否则，就不利于保护被控侵权人的商业秘密。换言之，鉴于专利方法中含有多个技术特征，根据侵权判定中的“全面覆盖原则”，被控侵权人需举证证明自己制造方法中至少有一个技术特征本质上不同于专利方法中的相应技术特征，同时证明按照自己所提供的不同于专利的制造方法可以生产出与涉案专利产品同样的合格产品，就完成了其相应的关于不侵权的举证责任。使用专利方法侵权的判定标准问题首先，使用专利方法的行为属于直接侵犯专利权的行为之一，它是指未经专利权人许可，为生产经营目的使用了受专利法保护的方法发明专利，即方法专利技术方案的每一个步骤均被实现的行为。《专利法》所称的“依照专利方法直接获得的产品”，应当理解为是采用制造方法专利权利要求的全部技术特征而获得的原始产品，对该原始产品进一步加工处理，使之发生物理、化学变化而获得后续产品的行为，属于使用依照专利方法直接获得产品的行为，但后续产品不再属于依照专利方法直接获得的产品。我国1984年修订的专利法对方法专利的保护不延及产品，只保护对专利方法的使用行为。1992年、2009年修订的专利法对方法专利的保护延及对产品的保护，但仅限于使用、销售依照专利方法直接获得的产品。现行专利法将对产品的延及保护扩大到使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，此规定与《与贸易有关的知识产权协议》也是相吻合的。其次，判定是否侵犯专利权，应坚持专利有效性原则、全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则进行分析判断，将本专利权利要求书中记载的技术特征与被控侵权物（行为）的相应技术特征逐一进行对比。在适用全面覆盖原则判定被控侵权物（行为）不构成侵犯专利权的情况下，应适用等同原则进行侵权判定。等同原则是指被控侵权物中有一个或者一个以上技术特征与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定二者是相等同的技术特征。即它是指被控侵权物没有落入权利要求记载的技术特征的字面含义所确定的范围，但是落入了与有关技术特征相等同的特征所确定的范围，被告的行为构成专利侵权。适用等同原则判定侵权，仅适用于被控侵权物（行为）中的具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物（行为）的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定：专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。第十七条第二款规定：等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。由此规定导出：等同是指具体特征等同，而非技术方案等同。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条对新产品做出了的界定。第七条第二款规定：被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。此外，上述司法解释对等同原则的适用规则作了进一步的明确和完善，尤其是进行了适当的限制，主要体现在对捐献规则和禁止反悔规则的明确。确定侵犯专利权损害赔偿的数额侵犯专利权行为是一种违法行为，由侵权行为带来的利益属于非法获利，归权利人所有。对损害赔偿应坚持全面赔偿原则，依法确定侵权人的侵权损害和因制止侵权行为等引起的损害的赔偿责任，从而确保权利人获得足够的损害赔偿。专利法第六十五条明确规定了侵权损害赔偿数额的四种计算方法。侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。由此规定，可以解读出对于侵权赔偿是有一定的逻辑顺序，分别是权利人的损失、侵权人获得的利益、参照该专利许可使用费的倍数合理确定、法定赔偿。当然，对于侵权人的获利可以根据侵权产品的销售量乘以每件侵权产品的利润确定，侵权产品的利润一般是指营业利润，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算赔偿额。此外，法律上要求原告的损失是由被告的侵权行为所造成的，或言，原告的损失与被告的获利具有因果关联。但实际上，原告的损失可能存在着多种、复杂的因果关系，其中相当一部分与侵权无关，如在市场竞争很充分的情况下，某些产品的生产存在着众多的同类竞争者，专利权人的损失是由个案中的被告造成，还是有其他因素造成，均需具体考量。(知识产权报作者孙海龙姚建军）

一、如果被告专利侵权怎么办

如果发生专利侵权纠纷，可以请求当地专利管理机关调处或直接向省会城市所在地中级法院和最高人民法院指定的中级法院起诉。在专利侵权诉讼中，适用通常的举证原则，即谁主张谁举证，原告（专利权人）必须证明被告（侵权人）未经他的许可而以生产经营为目的制造、使用、许诺销售或销售、进口了其专利产品；若设计的是一项新产品的方法发明专利，则由被告提供证据。即制造同样产品的单位或个人，应当提供其产品制造方法不同于该发明方法的证明。