一、合并立法还是分开立法的问题

我们知道，一些国家或者地区，如匈牙利和我国台湾地区，将反垄断法和反不正当竞争法统一规定在一部法律里，即采取合并立法的模式，而另一些国家，像德国、日本、韩国，是将反垄断法和反不正当竞争法分别规定在不同的法律里。从理论上讲，采取合并立法和分别立法取决于立法技术问题。可以合并立法，将垄断行为和不正当竞争行为在一部法律中进行规范，也可以在两部法律里面分别规范，但是无论采取何种方式，都需要区分这两种行为的不同性质，并进而需要注意其法律责任的差异。也就是说，即使采取合并立法也需分别规定垄断行为和不正当竞争行为。因为，垄断行为和不正当竞争行为从性质上来看，有重大区别。因此，鉴于我国已有反不正当竞争法的立法前例，在我国的反垄断立法中不应当将不正当竞争行为纳入其调整范围中来。

二、制定一部内容完备的反垄断法的问题

所谓制定一部内容完备的反垄断法是指按照国际惯例，把应当反对的垄断行为都要在我国反垄断法中体现出来。也就是说，在我国即将制定的反垄断法中可以发挥我们立法的后发优势，吸收发达国家反垄断法立法和执法的经验，不但规定禁止限制竞争的卡特尔行为、禁止滥用市场支配地位，而且需要对企业购并和经济力量过度集中的控制做出规定。甚至可以再向前进一步，在反垄断法立法中将不公正的交易方法也规定进来，并与垄断行为结合起来。这样做有两个好处：一是可以防范不具有市场支配地位的企业通过使用不公正交易方法谋取市场支配地位；二是可以与垄断行为结合起来，共同形成轻重火力兼备的打击垄断行为的力量。

三、关于反垄断法的执法机关、程序、手段的问题

在世界各国的反垄断法中，除了规定有实体性规范外，还有大量的有关反垄断法的执法机关的组织规范和程序性规范。有人认为，有关反垄断法的执法机关的组织规范和程序性规范严格来说并不属于反垄断法。反垄断法的程序法可以从广义的反垄断法角度来理解，而有关反垄断法执法机关的规范是行政性规范，很难归属到反垄断法的范畴中来。①这种看法并非全无道理，但是也并非全有道理。如果从机械的传统的法学部门的划分方法出发，有关反垄断执法机关的法律规范是行政法，有关反垄断的程序性规范是行政程序法或行政诉讼法（或者叫做广义的行政法）。但是如果跳出传统的法学部门划分的模式，抛弃囿于法律调整手段的特性而对复杂社会关系做基本定性而划分法律部门的做法，改按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门，就不会难以理解为什么可以将反垄断执法机关和执法程序的规范归属于反垄断法。反垄断法是一种典型的具有相对自足性的法。它将传统的行政法、民法、刑法以及程序法的规范和手段结合起来，以社会经济活动中的限制竞争行为作为调整对象，以维护自由而有效的竞争为宗旨，从而形成一个独特的法律部门。正是从反垄断法执法机关和执法程序与反垄断法的实体规定之间的这种有机、紧密的结合及其实施的共同宗旨来看，我们可以将有关反垄断执法机关和执法程序的规范定位为反垄断法规范。为了有效地实施反垄断法，为了在实践中不断发展和完善反垄断法，需要在将来制定的反垄断法中尽量详尽地规定执法机关、执法权限、执法手段和执法程序。我国将来制定的反垄断法的调整范围应当包括有关执法机关和执法程序的内容。因此，在反垄断法中需要进一步深入讨论的问题是：如何建立反垄断法的正式行政程序，包括立案、调查和裁决；如何建立司法审查制度；如何建立反垄断的民事公诉制度；如何强化和丰富反垄断法执法机关的执法方式、手段、工具和方法等。总之，构建中国反垄断法的程序制度，既要系统研究发达国家的制度及其实践，又要重视中国独特的国情和现有的法律传统及法律资源。这是一个非常值得深入研究的课题。

四、关于行政机关及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为的问题

在我国，有比较多的学者和实务工作者认为，应当在我国的反垄断法中明确将政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为作为应当禁止的垄断行为之一规定进来。这种规制方式是从行为的角度进行规制。从调整范围来看，这种规制方式就是从反垄断法所规范的内容进行规制。也就是说，这种规制方式将政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为与卡特尔行为、滥用市场支配力行为、造成经济力量过度集中、企业购并行为并列，将其作为我国反垄断法所反对的各种限制竞争行为之一。而我们知道，政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为既可能是滥用支配力的行为，也有可能是组织企业购并的行为，还可能是垄断协议（卡特尔行为），所有这些行为都是反垄断法予以禁止或者限制的。从行为模式本身其实是无法区分政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为与反垄断法所反对的反竞争行为的。它们之间的差异主要在于行为主体的不同和主体的支配力来源不同。滥用行政权力限制竞争的行为主体是政府及其所属部门，在某种情况下包括一些政府授权的组织和个人，其支配力来源于法律法规的授权，其性质为公权力；反竞争行为的主体是经营者，其支配力来源于市场竞争或者各种偶然的机会，其性质为具有私权性质的强制力。我们可以借鉴发达国家的做法，在对垄断行为进行规制时将各种主体的垄断行为都包括进来，包括政府及其所属部门的行为。现在，发达国家已经对各种承担提供公共服务的公用事业一体采用反垄断法，甚至对行政部门的滥用权力限制竞争的行为也一体适用反垄断法。我们可以借鉴美、日等国的经验，对政府及其所属部门一体适用反垄断法。这是一个大趋势。这种做法不仅解决了无法区分政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为与反垄断法所反对的反竞争行为的问题，而且有效地区分了法定垄断和非法的政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。因此，我们应该明确，只有全国人大及其常委会制定的法律才可以确定法定垄断，政府的法规和规章则无权确定法定垄断。从长远来看，应当如此。但是在短期内要实现这种原则很难，因为我国的政府及其所属部门承担了很多本由立法机关承担的职能，很多法定垄断仍是由国务院通过行政法规确立的。事实上，这也不是太大的问题，只需将能够确立法定垄断的规范性法律文件规定在行政法规及以上即可。或者，更彻底一点，将目前国务院有权决定法定垄断的事项都交由全国人大立法。总之，这些都是立法技术问题，而不能否定从主体模式规制滥用行政权力限制竞争行为的科学性。

另外，由法律所确定的法定垄断也不是永远就具有豁免适用反垄断法的特殊地位的。一些法定垄断由于经济、技术的变化，不再适合垄断的，是可以通过法律和行政法规的修改来取消其豁免适用反垄断法的地位的。而对于法律和行政法规之外的规范性法律文件和具体的行政行为违反反垄断法规定的，可以以该行政行为具有限制竞争的效果为标准，直接宣布其违反反垄断法，而无需再考虑其他任何标准。由此可见，政府及其所属部门的限制竞争行为一体适用反垄断法的建议还有另外一个好处，那就是将其审查标准简单化。

注释：

①曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第8页。

中国人民大学法学院·王欣新王斐民