【避险过当认定】过当的认定原则及方法的坚持

一

我们认为，认定行为人采取的避险行为是否超出必要限度，必须要将当时的情势紧急之状态与法益权衡结合起来考虑。

（1）

法益权衡是避险行为得以发生的主观要素之一。上文说过，避险行为是否发生要看在迫不得已的情势下，受侵害人权衡他要保护的法益与避险行为所损害的法益孰大孰小，这样不可避免的就会带有一定程度的主观色彩，但是主观意识和意志要受到现实条件和公众心理预期是否认可的限制。如果某人被歹徒追杀而无路可逃，他可以针对任何客体进行避险，因为此时受到威胁的法益是人的生命；但是如果说某人为使其携带的1000元现金免遭抢劫而侵害第三人的相差不多的财产，超过一些也是可以认可的，因为抢劫不可避免地要侵害人身权利，但是如果他采取的避险行为致使第三人伤残乃至死亡，虽然抢劫也会侵害人身，但是抢劫的目的只是财产，因此这是任何一个正常人都能够很快判断出来的过当行为，即使当时的情势十分危急，他所权衡的结果也应当是不能明显（显而易见地）超出社会一般人所能够得出的评价结果，即使这1000元对他来说十分重要，他也只能选择前一个方式放弃后一个方式或者寻求事后救济。因此我们认为对避险行为是否过当的认定必须以普通人的法益权衡能力为基础。

（2）在结果认定中对情势危急之状态的重要性之坚持。紧急避险的目的是保护法益，避开不法侵害。这是在过当认定中必须要认识到的。所谓的必要限度，就是避险行为足以避险，但是不得使损害后果明显扩大。在实践中，避险行为人因处于惊慌失措的心理状态，对情势危急程度往往失于夸大，反应过激，采取的避险措施也往往会使损害后果有一些扩大，但是这种后果以他的看法是必要的。例如前文提到的某甲被追杀，误入一死胡同案中，如果某甲是个正常人，他采取的措施极可能是翻墙而入，但是他有可能认为入内也不一定是安全的，他还得继续采取有效措施。在这时候就有两种可能：一是歹徒也跟着翻墙而入继续追杀他，此时某甲的继续措施就是有效的，二是该歹徒放弃追杀，那么此时某甲的继续措施是否有效呢？我们认为歹徒是否入内，并非在某甲能够预料之内，因此他的继续措施是有效的，毕竟紧急避险是一种放任行为，过于限制有违本意。

总的说来，避险行为所保护的法益略微小于所损害的法益，但如果所采取的避险措施在必要限度之内，该避险行为不为避险过当。即使避险行为保护的法益远大于该行为所侵害的法益，但如果采取的措施明显超过必要限度，那么也应该认定该行为为避险过当。因为避险行为作为放任行为，具有很大的危险性，所以在避险行为是否过当的认定中，，必须在法益权衡的前提下，结合情势考虑，就是要把避险行为限定在必要限度内。

二

法益权衡应该依据什么标准呢？

怎样考虑不同性质的法益——如生命和公共利益［10］？

毫无疑问，刑法作为社会规范的底线避险要坚持人身权利高于一切的原则。因为人身权利是一切权利的基础和载体，没有人身权利，一切权利就无从谈起。但是有人认为，为了保护一个人的生命安全，而毁坏一个现代化的工厂是不应该的，也是不正义的。这里隐含着一个问题，就是人有差别的，如果这个人是个巨富比如说比尔？盖茨，或者说这个人是一位政要呢？有鉴于人身权利的不可再生，在遭到损害后不可能再恢复的情况，为切实保护人身权利，我们认为有必要重申这个原则。

在紧急避险中，对法益大小的权衡和比较认定要适当地考虑社会心理预期和当事人各方的主观要素，但是所有这一切都要被限制在该原则之内。现在我们来回答前面的问题，不同种类的法益之间比较避险要遵循人身权利（这里所指的人身权利不包括人格权）高于财产权利的原则，从全部法律秩序的精神予以合理判断（团藤重光）。

［11］德国刑法第五十二条和五十四条，匈牙利刑法第七十七条第八十条认为，必须是为保护人身权才得以实施避险行为；希腊刑法也做了类似规定。西班牙刑法第八条和丹麦刑法第四十条认为，避险行为针对的必须是财产权利而不能为人身权利。从各国立法我们看出我国对人权的保护而有待于改进。结合现实情况我们认为，在实践上我们应该遵循的原则是：避险行为所保护的法益可以是人身权利也可以是财产权利，但是为保护人身权利可以针对一切权利进行避险，为保护财产权利只能针对财产权利，针对人身的避险行为只能是能够回复的轻微人身伤害行为，而不能造成重伤害乃至死亡。