一、自首制度的立法概况

《刑法》第六十七条、第一款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。

第六十八条、第二款规定“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。最高人民法院对此又做了详尽解释：《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（后称《解释》）第三条，根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。“自首”是可以从轻、减轻或免除处罚，加上“重大立功表现”方能应当减轻或者免除处罚。就减刑来看，自首不是减刑的条件，而立功和重大立功却是，并且重大立功是应当减刑，法官没有自由裁量的余地。根据《解释》，自首是主动承认自己所犯罪行，也就是说是行为人本身从内心的一种忏悔，是主动的，是行为人认识到自己的罪行后一种由衷的悔悟。

二、自首制度的立法意图

意图就是指行为的目的，法的意图就是指法所要达到的目的。此处的法指的是法律规范，它包括法律、立法解释、司法解释等等。从现有关于自首内容的规范来看，只有刑法及最高人民法院的司法解释两类。笔者认为，自首的立法意图即是自首制度所要发挥的作用。首先自首有体现法律公正，做到罚当其罪的作用，有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；再次“它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，起着积极的作用”；［1］最后，自首制度还有降低司法成本的目的和作用，这也是一个不可忽略的方面，并且这一方面越来越引起了重视。“自首是历代统治阶级与犯罪进行斗争的重要刑事政策，旨在从内部瓦解犯罪势力或节约司法成本、提高司法运作效率。自首之所以能够进行起到瓦解犯罪人的作用，就是因为自首后可以得到从轻处理”。［2］

三、自首制度的处罚规定与社会价值的冲突及其对社会的不良影响

自首是主动承认错误的表现，却只是作为一个酌定量刑情节，其是否被从轻减轻或免除处罚由法官来定。犯罪嫌疑人和罪犯本来就是社会的边缘人，社会已不可避免的对他们产生了歧视，可以说在社会上他们已经孤立无援（除了亲属、挚友，而有的其实已经没有了这些）。在这种情况下，他们把唯一的希望寄托于国家的审判，“祖国啊，我知道错了”这是每一个自首者发自内心的真情呼喊，而祖国呢，无言的指令：“你等待法官的裁决吧。”而有的法官则“大盖帽两头翘，吃完原告吃被告”，那最终能否被从轻、减轻和免除处罚还得靠别的资源和条件，现有的立法也只把自首作为从轻、减轻和免除处罚的充分条件而非充要条件，也就是说，自首不等于一定要从轻、减轻或免除处罚，正因为此立法的缺憾，使得法官的自由裁量权过于自由，从而犯罪嫌疑人或罪犯的人权无法保障，公平不存，正义不见，也就使他们无从改过了。另外，自首也不是法定减刑的条件，甚至也不是酌定的条件之一。这都使犯罪嫌疑人或罪犯不再信任自首，而报侥幸心理继续藏匿或者继续做案，这无疑与我们的立法初衷背道而驰，不但不会节约司法资源，反倒有可能无限的浪费，因为随着社会的发展，“作案方式趋于智能化、集团化。