「摘要」

《工伤保险条例》是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得工伤保险条例那样需要较高的技术要求，即使是医疗事故和交通事故的认定也只是作为专家意见形的证据，而不是行政决定，不具有可诉性。

造成案件审理体制上的混乱。行政决定的属性决定了一旦作出即具有法律效力，非经法定程序的变更就具有法律效力。《工伤保险条例》第五十三条申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。上述案例中既出现了工伤认定决定的行政诉讼还在继续着，又出现了仲裁裁决，裁决后是民事诉讼和行政诉讼同时进行着，法院出于对诉讼效率和判决的一致性考虑，无疑会中止民事诉讼，待行政诉讼判决后才对民事诉讼进行审理判决，但在理论上两个诉讼无疑都是可以继续的。也会出现另外情况，仲裁委员会在根据工伤认定决定作出裁决并生效之后，行政复议程序和行政诉讼程序仍然可以提起，因为行政诉讼的提起时间是收到行政决定后的三个月，行政复议是收到行政决定后的两个月，如果行政决定机关没有告诉诉权，则可以在知道侵权之日起两年内提出行政诉讼。这种或然性出现，就有可能出现生效的仲裁裁决与行政复议决定或者法院的行政判决相矛盾。如果当事人在收到仲裁委员会的仲裁裁决后，就该裁决向法院提起民事诉讼，同时又就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，又可能出现同一法院基于同一事实的工伤案件在行政审判庭和民事审判庭同时审理的情况，甚至可能出现判决相互矛盾的尴尬局面。王某的工伤就出现了在民事审判庭和行政审判庭同时审理的情况，就法院审理案件来讲，对当事人之间的争议完全没必要由同一法院两个审判庭同时审理，法律资源的浪费由此可见。

（四）非法用工的工伤待遇比合法用工的工伤待遇更低，法律鼓励非法用工！

《工伤保险条例》颁布后，劳动保障部还同时出台了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。该办法规定的赔偿范围第四条职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。第五条一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。第六条受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。从规定没有医疗期间的停工留薪工资和供养亲属的扶养费。停工留薪工资是职工在医疗期间的合法收入应当予以赔偿在理论上是没有争议的，可该办法却没有规定。供养亲属的扶养费没有相应的规定，笔者就曾遇到一个非法用工工伤职工死亡的，按照赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金是8万多元，而如果按照合法用工计算其三个未成年子女的扶养费就要超过23万元，显然由于该规定而可能损害了其家属的合法保障。伤残的一次性赔偿也低于合法用工。在劳动就业环境压力较大的情形下，劳动者很难有所选择，非法用工在现实中还大量存在，不能因为是非法用工就损害了劳动者应得的利益，法律不能鼓励用工单位非法用工，但该办法就鼓励了非法用工。

（五）职工本人工资和上年度统筹地区平均工资的规定有欠缺，影响到工伤待遇的计算。

上年度统筹地区平均工资规定存在问题。一次性工亡补助金和丧葬费是按上年度统筹地区平均工资计算的，如果在是否工伤的行政诉讼和民事赔偿的民事诉讼中几年下来，就会出现不同年度上年度统筹地区平均工资不一致，一般说来工资水平是往上涨的，如果按照工伤发生时的工资水平计算待遇，权利人的利益就会受到损失，不履行义务者却得到利益，但是《工伤保险条例》相关配套法规却没有规定，法律适用无法一致。我们认为应当规定按照第一次仲裁裁决时最近一次公布的平均工资水平计算待遇，违法不应当获得利益是法律的最一般原则，法律首先应当有明确的规定。依据仲裁裁决时的上年度既有利于促使当事人达成协议，有利于保护工伤职工的合法权益，也有利于确认仲裁的法律效力，体现法律的惩罚性、统一性和权威性。

缴费工资标准存在问题。当缴费是完全按照法律规定的标准进行缴费时，是不存在争议的，实践中用人单位在缴费时就可能隐瞒工资水平，按照最低点来缴费，职工实际工资水平远高于缴费工资，对这种情况《工伤保险条例》相关配套法规没有补充规定。应当规定未按实际工资缴费由用人单位，在本人工资超出上年度统筹地区平均工资3倍以内进行补充赔偿待遇。还有未参加工伤保险的，有的劳动行政部门在处理事故过程中，对实际工资较高的工伤职工，居然提出不按实际工资计算工伤待遇，而要按当地的平均缴费工资计算，即一般是当地平均实际工资的60％来计算，尽可能地照顾用人单位的利益，对此，笔者认为应当规定按工伤职工本人的实际工资在上年度统筹地区平均工资3倍以内赔偿，本人工资低于统筹地区平均工资平均工资的按平均工资计算。

工伤前12个月的本人工资范围不明确。工伤职工在工伤前12个月可能因调动工作，不在一个用人单位里劳动；有的用人单位经常停工，职工在一年当中可能就业于几个用人单位；有的是工伤职工可能是刚参加工作，没有前12个月的平均工资，这些本人前12个月平均工资如何计算，《工伤保险条例》相关配套法规没有补充规定。根据赔偿与损失相当的原则，只要能够证明是工伤职工受到损失的工资水平包括已经发生的前12个月的任何工资收入和可以明确证明未来收入（指参加工作时间短没，有前12个月工资的）均可作为计算本人工资的依据，应当对此进行明确规定。

综上所述，新出台的《工伤保险条例》在立法技术上存在错误和漏洞，为促进用人单位履行义务，保障职工因工伤造成劳动能力部分或全部丧失者获得物质保障，完善工伤保险法律，建议相关部门对《工伤保险条例》及配套法规进行必要的补充和修改，维护法律的统一和权威。

「参考文献」

1、《工伤保险条例》

2、劳动和社会保障部、国家统计局公布的《2003年度劳动和社会保障事业发展统计公报》

3、江西省劳动和社会保障厅、江西省统计局公布的《2003年江西省劳动和社会保障事业发展统计公报》

4、1996年10月1日《企业职工工伤保险试行办法》

5、《行政诉讼法》

6、劳动保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》