案情简介

2002年6月20日，喻明录（甲方）与回琳（乙方）签订合作协议，约定甲方将自有的软件操作系统及源代码提供给公司使用，乙方以现金30万元补偿给甲方（其中5万元由公司在赢利后返还给乙方），取得该软件及源代码的与甲方同等的权利。在公司合作期间，甲、乙双方因特殊原因无法进行合作时，甲方有优先回收本操作系统及源代码的权利。甲方同意乙方在公司中作为第一大股东，担任公司董事长及法人代表。

2002年6月21日至同年8月12日，回琳分四次向喻明录支付35万元，喻明录为回琳出具了收据，载明此款为“购买源代码及使用款项”。

2002年7月16日，由回琳任法定代表人的北京慧谷盈佳科技发展有限公司成立，并进行了工商登记取得了营业执照。2002年11月28日，该公司推出依据回琳和喻明录所订协议所开发的“实战家”证券信息分析系统（以下简称“实战家”软件）。

办案思路及心得

基于案件事实以及相关证据的佐证，笔者认为：喻明录与回琳所订合作协议依法成立，依法有效，据此双方均为软件的著作权人，共同享有著作权。

因此依据《著作权法实施条例》第9条之规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。针对“实战家”与“股道行”软件源程序相同的事实，二上诉人均未举证证明经回琳许可使用“实战家”软件的著作权，主观过错明显，行为构成共同侵权。

一般人认为，合作作品的使用，可由合作作者按《条例》第9条规定，只要最後能将所得收益合理分配给所有合作作者，可以先行使用。但是作为法律人应当仔细认真解读法律的深层涵义，第9条规定的使用，有其适用顺序。亦即，先协商，协商不成时，方能单独使用除转让权之外的著作权，并合理分配所得收益。

笔者以为，此协商程序，属必经程序而不能略过，否则将会让侵权方承担必要的法律后果。其理由为：

1、如能略过协商程序而直接使用合作作品，则第9条有关协商规定，即属冗文，毫无适用馀地。

2、如有合作作者未经与其他合作作者进行协商，其他合作作者，应当可以按第9条规定，阻止该合作作者之使用或主张其著作权受侵害。所以，有关合作作品之使用，协商结果，即属事後主张之重要证据，不能掉以轻心。

裁判结果

一审法院判决如下：

一、自本判决生效之日起，被告北京赢家联创科技发展有限公司停止复制、发行“股道行”证券投资分析系统软件；

二、自本判决生效之日起十日内，被告北京赢家联创科技发展有限公司和被告喻明录分别向原告回琳书面致歉（致歉内容须经本院审核，如逾期不履行，本院将根据判决书的内容自行拟定一份公告刊登在《计算机世界》上，费用由不履行此义务的被告负担）；

三、自本判决生效之日起十日内，被告北京赢家联创科技发展有限公司和被告喻明录共同赔偿原告回琳经济损失三十五万元。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国外交特权与豁免条例》：　第九条　使馆设置和使用供通讯用的无线电收发信机，必须经中国政府同意。使馆运进上述设备，按中国政府的有关规定办理。