(一)重行为吸收轻行为。
这里的重轻是根据行为的性质确定的,主要是指行为的社会危害性的大小。
(二)主行为吸收从行为。
这里的主从是根据行为的作用区分的,在共同犯罪中起辅助或次要作用的是从行为,其余是主行为。
(三)实行行为吸收非实行行为。
这里的实行行为与非实行行为是根据刑法的规定划分的,实行行为是由刑法分则加以规定的行为,而非实行行为是刑法总则加以规定的,例如预备行为、教唆行为与帮助行为等,例如犯罪分子为杀人进行预备活动,然后将被害人杀死。在此,杀人的实行行为吸收杀人的预备行为。
一、未遂犯的认定条件是什么?
1.已经着手实施犯罪。就是说行为人已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪行为,如行为人已经将毒物投向公众饮水源。已经着手实施犯罪,这是犯罪未遂与犯罪预备的主要区别。已经着手实行犯罪,表明行为人已经从犯罪预备阶段进入实行阶段,即行为人从为实施犯罪创造条件进入了开始完成犯罪故意的阶段,其犯罪意图已经通过着手实行的犯罪行为开始体现出来,其本身能够造成危害结果的发生,如果没有犯罪分子意志以外的原因出现,而让它无阻碍地发展下去,该种犯罪行为就会完成。
2.犯罪未得逞。就是说行为人没有完成某一具体的犯罪行为。犯罪未得逞,这是犯罪未遂与犯罪既遂的主要区别。但犯罪未得逞,并不等于没有发生任何危害结果,而是犯罪特定的危害结果没有发生,如故意杀人而未能将人杀死,只是致人重伤,这就属于杀人未遂,而不是杀人既遂。
3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。就是说犯罪分子之所以未能达到预期的危害结果,并非由于犯罪分子不愿让危害结果发生,而是不能或者不敢把犯罪进行下去,使犯罪未完成。这里说的“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因,它既包括外界的客观原因,如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障碍、客观情况的变化等,也包括犯罪分子本人的原因,如对自己实施犯罪的能力、方法、手段估计不足,对事实判断错误等。犯罪未得逞是违背犯罪分子意志的。犯罪未得逞是否出于犯罪分子意志以外的原因,这是区别犯罪未遂与犯罪中止的关键。
二、怎样区分犯罪未遂和犯罪预备
从以下方面区分犯罪未遂和犯罪预备:1、概念不同。犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪,但由于犯罪分子以外的原因而未得逞。其特征表现为:一是行为人已经着手实行犯罪,这是区别于犯罪预备形态的主要标志;如行为人是故意杀人,其举刀或掏刀的行为便是着手。当然,行为人实施的犯罪实行行为必须已实际指向犯罪对象,必须表现行为人的行为意图,同时要给犯罪的直接客体造成了直接的现实威胁;二是犯罪未得逞,即还未完成某一犯罪所必须具备的全部构成要件;三是犯罪未得逞,是由于犯罪分子意志以外的原因所导致。犯罪预备是指为犯罪准备工具、制造条件。其特征表现为:一是行为人必须有实施某种犯罪的直接故意,其目的是为了给实施犯罪创造条件;二是行为人已经开始实施了某种犯罪的预备行为,如为杀人而买刀、制造炸弹等;三是行为人尚未着手实施犯罪实行行为,这是犯罪预备与犯罪未遂、既遂形态的主要标志;四是行为人尚未实施犯罪实行行为,是由于行为人自身意志以外的原因所致。根据犯罪预备行为的实施方式,犯罪预备可以分为准备工具的预备和制造条件的预备。2、处罚不同。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。【案例】2020年1月27日12时许,被告人孙某某、蒋某经预谋打印虚假宣传材料3000份,在某某市某某区多地张贴、散发,假借“市希望工程办公室”、“市志愿者协会”之名,以“为抗击新冠肺炎募捐”为由,谎称已联系到口罩等物资的购买渠道,欲欺骗他人向孙某某账户转募捐款。当日16时许,孙某某、蒋某到案。截至案发,尚无钱款转入孙某某账户。【判决】某人民法院经审理认为,被告人孙某某、蒋某以非法占有为目的,在新冠肺炎疫情防控期间假冒慈善机构的名义,以赈灾募捐为由,欲骗取公私财物,情节严重,其行为均构成诈骗罪。孙某某、蒋某假借抗疫之名,实施诈骗行为,主观恶性深,社会影响恶劣,应依法从严惩处。孙某某、蒋某已着手实施诈骗,因被及时查获而未得逞,系犯罪未遂,可以比照既遂从轻处罚。据此,于2020年2月28日以诈骗罪分别判处被告人孙某某、蒋某有期徒刑十个月,并处罚金人民币一万元。
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