目前，建筑工程施工的方式普遍是由承包工程的建筑公司把工程发包给个人承包施工队的包工头，农民工由包工头招用、管理、组织进场施工，工资支付也由包工头具体支配。建筑公司一般不会与农民工签订劳动合同、也不会为农民工缴纳社会保险。很多农民工平时只能领取生活费，全部工资须等包工头与企业结算，并得到承包款后才能领到。因此，现有建筑工程施工中的承包人用工形式和农民工工资支付方式是造成农民工工资被施欠的根本原因。而对于建设领域的农民工与发包人和承包人、个人承包施工的包工头之间的法律关系问题，一直是学界讨论的话题。

两种不同观点的碰撞

如果将个人承包施工的包工头与农民工之间认定为个人雇佣关系，而将承包人、分包人、转包人与农民工之间不认为存在雇佣关系也不存在劳动关系的话，这将导致劳动者在主张权利的时候非常有限，也侵犯了劳动者合法权益，比如办理社会保险保险手续、享受工伤保险待遇等方面。

而另一种观点认为可以将承包人、分包人、转包人与农民工之间认定为劳动关系，持此观点的人理由是《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里用工主体责任就应当理解为是用人单位的法律责任。

而又根据该《通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；

3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；

4、考勤记录；

5、其他劳动者的证言等。

现实生活中如何解决这个问题

现实生活中，承包建筑工程的企业往往不直接管理实际施工的农民工，农民工也不知道具有用工主体资格的承包人是谁，也不需要接受承包人的考勤管理，工资也不由承包人发放。所以，承包人、发包人、转包人实际上并不符合事实劳动关系成立的实质要件。如果直接认定为双方成立劳动关系，必将导致承包人、分包人、转包人承担的责任扩大化。在这种不具备劳动用工的实质要件又明显缺乏劳动用工的合意情况下，不宜认定为存在劳动关系。

实操当中，对于这种情况，一般认定为劳动者与个人承包经营者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效合同，考虑到劳动合同的特殊性（具有人身属性、重实际履行），如果劳动者已经实际提供了劳务，则按照《劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。的规定处理：由个人承包经营者承担民法上的责任，具有用工资质的发包方将工程发包给没有用工资质的组织或个人存在过错，故应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

律师建议：

1、分包或转包工程时交由有施工资质的公司，将劳务分包给专业的劳务公司，由劳务公司与农民工签订劳动合同。

2、劳务公司为农民工依法缴纳社会保险，还可以另外购买人身意外险等商业保险。

3、不拖欠农民工工资。对于发放情况，由农民工签字确认，并保留书面证据。