肖像权就是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。肖像权为人格权之一种，是自然人对于肖像的制作权和标表使用权。法律上的肖像为自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。法律保护公民的肖像，是基于肖像上多方面体现了公民的精神利益、人格利益。根据中华人民共和国肖像权规定，肖像权是公民的基本权利，未经本人同意，任何人不得擅自使用、侮辱其肖像。警方有权保留使用权。如果受害者的肖像被擅自使用，可先协商，如拒不撤销者，可依法进行起诉，申请司法保护，维护自己的合法权益。

肖像权、肖像的界定及肖像权的保护原则

（一）界定

1．肖像权

现行法律并没有肖像权定义及内容的规定。一般认为，肖像权是指自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。其内容包括肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。［6］需要讨论的是，作为绝对权，肖像权具有哪些排他效力即权利人基于自己的肖像权可以制止他人进行哪些关于自己肖像的行为法律对此并未规定。对这一问题的回答，是在界定侵犯肖像权的加害行为，也是在界定肖像权的边界。本文讨论的重点也集中在此。肖像权属于私权，但是肖像与社会公共活动及公共利益息息相关，因此界定肖像权的边界，也就显得异常复杂。

2．肖像

本案二审法院认为，个人形象以图画影像等方式的客观再现，即为肖像。依此，肖像仅指形象的再现，而不包括形象本身。这种观点也是学界主流观点。［7］另有学者认为，肖像权的客体是肖像，而肖像是与人身不可脱离的外部形象，包括容貌和体貌。因此，肖像权属于物质性人格权而不是精神性人格权。肖像与映像不同，映像是肖像的反映，是人格之流露，是肖像的外化与物化。因映像形成的权利为映像权。［8］笔者认为，自然人只有对自己的形象拥有权利，才能够对形象的再现拥有权利。因此，在肖像权意义上的肖像，既指人本身的形象，尤其是以头部及面部为重要，同时也指形象的再现载体所体现的形象，比如照片、图画、电影、电视中的形象，等等。不同的语境，所指肖像的含义不同，比如使用他人形象，是指使用再现载体中的各种形象；制作他人肖像，则是指将人本身的形象再现到物质载体的过程；而所谓丑化他人肖像，则是指对形象本身的丑化。

（二）肖像及肖像权的分类及肖像权的保护原则

基于不同的目的及标准，可以将肖像及肖像权进行不同的分类。

本案中，一审法院根据肖像与特定意义公共事件的关系，将其分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。基于不同类型的肖像，产生不同内容的肖像权，法律对不同肖像权的权利限制和保护范围不同。前者属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权；后者是指权利人形象融入某公共事件，此时法律对权利人的肖像权予以限制，如果构成合理使用，即使未经权利人同意，也不构成对肖像权的侵害。本案中涉及的刘翔肖像属于后者。

二审法院所认定，如何使用肖像，原则上应由个人自己决定；但因社会事件以人为主，新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况，增加准确性、生动性和感染力，不免要经常使用个人肖像；加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像，往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义，此等肖像亦不免被经常使用。

一审、二审之上述一致观点值得赞同。由此可以推出肖像权的保护原则。肖像权属于私权，因此，在与公共利益无涉的场合，权利人如何处分其肖像，属于私权范畴，权利人得依其意思自治。任何人都不得在未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于公众。［9］在其他权利或者利益与肖像权冲突时，则需要权衡，做出取舍。除非具有重大理由，对肖像权加以限制，才具有正当性。如何限制肖像权才具有正当性，无法设置一般的规则，需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护，即是此原则的体现。为公共利益适当限制私权，是法律获得正当性的主要途径。

这一原则体现在2002年《中华人民共和国民法（草案）》第四编第四章第18条的规定中。

该条规定，未经许可，他人不得公开使用自然人的肖像，法律另有规定的除外。人类社会由人构成，社会事件以人为主角，不可避免地要使用个人肖像。因此，如果个人肖像与特定意义公共事件相结合，则个人之肖像权已经走出私人领域，进入公共场合。个人之肖像权应当让位于公共利益，权利人不得排斥他人对社会事件进行报道、讨论、回顾和研究时使用与社会事件相结合的肖像。

值得注意的是，将肖像分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像，是从肖像与特定意义公共事件相结合的角度出发，而不是从肖像者本人与特定意义公共事件的关系出发的。换言之，与雅典奥运会这一特定意义公共事件相联系的，是刘翔在奥运会上的肖像。除此之外，刘翔的家庭生活照片、私人聚会的照片、幼儿时代的照片所体现的肖像，都与奥运会无关。应当属于独立于特定公共事件的肖像。

这两种肖像的分类存在模糊地带。以刘翔为例，刘翔训练的照片，属于前者还是后者对模糊地带认定的问题，不仅此处独有。此问题的背后，隐藏的是侵权法上行为自由和权利救济这一基本范畴。一般的解决办法，均由法官根据具体案情及分类的考量因素自由裁量。关于肖像分类模糊地带的认定，也可以据此解决。

现有文献多从对共众人物肖像权的限制和保护角度讨论肖像权的保护问题。这样的思路也符合本文主张的肖像权保护原则。之所以对公众人物的肖像权等人格权予以限制，是因为维护公共利益满足公众兴趣、保护舆论监督权以及保障公民知情权的需要。［10］而这些需要皆因为涉及公共利益而获得正当性。另一方面，公众人物纯粹的私人领域和空间也应当受到保护。（来源：《清华法学》2008年第2期）

注释：

［1］参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第682页。

［2］参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），三民书局1998年版，第6页。

［3］关于此问题的讨论，参见杜华才、黄继章：试析刘翔肖像权案的相关法律问题，《浙江体育科学》第5期；周召勇、万小丽：国家运动员肖像权的法律探析，《天津体育学院学报》2005年第5期；李明毫：试论对公众人物人身权利的分层次限制及保护，《安徽广播电视大学学报》2006年第2期；沈天水：新闻报道中的肖像权问题，《新闻与法律》2006年第1期。另外，张新宝教授也在不同场合表达了对这一案件的看法。

［4］参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第2938号民事判决书。

［5］参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第8144号民事判决书。

［6］参见前注1，魏振瀛主编书，第655页。

［7］参见刘辉：肖像侵权若干法律问题初探，《上海市政法管理干部学院学报》2001年第4期；田欣、蓝邓骏：论肖像利益维护权的转化，《河北法学》2001年第3期。

［8］参见隋彭生：论肖像权的客体，《中国法学》2005年第1期。

［9］参见荷兰海牙地方法院1981年1月23日之判决及希腊雅典上诉法院第8908／1988号判决。转引自〔德〕克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第119页。

［10］参见王利明：公众人物人格权的限制和保护，《中州学刊》2005年第2期。

《中华人民共和国民法典》第一千零一十八条自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。