既然《刑法》中并无非法集资罪的罪名,那为什么需要将上述7个罪名都放入“非法集资”的名下,并用一个司法解释来统一解释呢?显然是因为这些罪名都具有某些共同的特性,放在一起可以对这些共性进行统一解释,节约立法成本,也方便对这些罪名的理解和适用。从这个角度来说,对这些罪名共性的认识是《解释》应当主要解决的问题。《解释》开篇就用了两个条款来规定这个问题,可见也非常重视。《解释》第1条从两个角度定义了非法集资活动。首先,非法集资活动应当是“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”;其次,非法集资活动还应当同时具备四个条件:
(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。起草人将其概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。
在适用时,需要先根据本条的规定,认定相关涉嫌非法集资的活动是否符合上述条件,然后再具体讨论其是否符合某个具体的罪名要件,从而适用该具体罪名,否则就直接认定为“吸收存款罪”。不过,现实生活中非法集资者往往采用各种花样翻新的手段,以生产经营、商品交易等形式掩盖非法集资的目的,手法隐蔽,且可能涉及诸多专业性知识,很难识别。因此,通过对各种多发、易发的非法集资行为进行甄别分类、并结合具体发生领域和行为特征,《解释》第2条列举了10种应以“吸收存款罪”定罪处罚的具体情形,包括:
(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(8)以投资人股的方式非法吸收资金的;
(9)以委托理财的方式非法吸收资金的;
(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。起草人指出:“上述列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式,在表述上未必全面完整,实践中,仍需根据《解释》第1条关于非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定”。
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