一、建设工程承发包合同应注意的法律问题。

(一)建设工程承发包合同的签订

1、建设工程应当采用书面形式签订建设工程承发包合同;

2、对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致;

3、承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议。

(二)建设工程承发包合同的主要内容

一般情况下，可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：

(1)工程名称、地点、范围和内容;

(2)工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期;(3)工程质量保修期及保修条件;

(4)工程造价

(5)工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式;

(6)设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式;

(7)材料的供应及材料进场期限;

(8)工程变更;

(9)违约、索赔和争议;

(10)当事人约定的其他事项。

注意：若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本。

(三)发包人的主要义务和责任

支付工程款是发包人的法定义务，发包人应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款(备料款)、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。

发包人履行下列主要责任义务：

(1)做好施工前的准备工作;

(2)按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备;

(3)解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收;

(4)接受竣工工程并按约定支付工程价款。

工程签证与索赔

(一)工程变更

承包人在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等时，应当及时书面要求发包人书面确认该变更，并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。(二)工程索赔的概念、特征和进行的方法和技巧

1、定义。工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。

2、索赔的法律特征有：

(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为;

(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益;

(3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

3、工程索赔的方法和技巧。

根据建设工程施工合同示范文本规定的索赔程序约定，若发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可按以下规定向发包人索赔：

(1)有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据;

(2)索赔事件发生后20天内，向发包人发出要求索赔的通知;

(3)发包人在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，发包人在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。

注意：承包人在施工过程中应注意资料管理，并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。

(三)工程签证的概念、特征和进行的方法和技巧

1、定义。工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

2、签证的法律特征有：

(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为;

(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据;

(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

3、承包人在进行工程签证应注意的事项：非承包人原因导致进度拖延的、工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约等原因所导致承包人增加的成本、费用，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。

(四)工程量计算

在工程量发生争议时，应按照施工过程中双方之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对帐签证等书面文件形成确认;若没有签证等书面文件，在承包人能够证明发包人同意其施工时，其他非书面的试图证明工程量的证据，在经过举证、质证等法定程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可作为计算工程量的依据。

八、实际施工人利益的保护

1、实际施工人包括非法转包的承包人、违法分包的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订合同的承包人。

2、实际施工人，可以将转包人、违法分包人作为被告，向法院提起诉讼;在转包人、违法分包人怠于向发包人主张权利时，实际施工人也可直接将发包人作为被告，向法院提起诉讼，法院可根据不同情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。

3、发包人，对承包人转包或者违法分包的情况是否清楚，将导致发包人承担不同的责任：

(1)发包人对承包人转包或违法分包情况清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同的，发包人应承担过错责任，应对欠付工程款承担责任;

(2)发包人对承包人转包或违法分包的情况不知，发包人只在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。

九、优先受偿权

承包人自工程竣工之日或合同约定竣工之日起六个月内行使优先受偿权，行使优先受偿权应具备如下前提条件：

(1)发包人未按照约定支付工程款;

(2)承包人书面催告发包人在合理期限内支付;

(3)发包人逾期仍不支付。

行使优先受偿权不得对抗已支付大部分购房款的消费者作为商品房买受人的权利。