为强化对商业秘密的保护,一些商业秘密所有人通过私权创设了“反向工程禁止条款”(下称禁止条款),以期通过合约的方式排除反向工程豁免的适用,尽可能延长保密期限。那么,这一条款在合约相对人以及通过正当途径接触产品所有人的产品的第三人之间,是否具有商业秘密法律意义上的保密义务链约束力?笔者认为,商业秘密是一项法定的权利,其内在子权利也应源于法定,权利人因法律规定而对商业秘密享有专有权。在私权公权化的今天,若允许权利人私设权利,必然使得原有的商业秘密法益平衡机制被打破,简言之,就极易导致商业秘密权人的权利滥用,且反向工程豁免是为促进科技进步而设置的一项公共政策,不应允许当事人以私权规避之。因此,当事人之间通过合约创设的所谓禁止条款,不仅对合约的相对方不具有法律效力,而且也不能据此合约形成保密链,以阻止通过正当途径接触产品的第三人实施反向工程。

一、禁止条款的产生

改革开放以来,我国社会公众逐步发现在激烈的市场经济竞争中,拥有商业秘密就会拥有竞争优势、拥有丰厚利润。为使自己的竞争优势和利润能长期保护,商业秘密的所有人想方设法通过各种途径(私力与公力)加强商业秘密保护;而社会公众(非商业秘密所有人)则试用一些方法(包括正当与不正当手段),千方百计地要打破商业秘密所有人的保护壁垒、垄断以获悉商业秘密。由此,拉开了商业秘密保护与反保护(获悉、披露等)角力的序幕,进而在现实层面表现为,引发了大量的商业秘密案件。在长期的司法实践中,我国司法机关往往给予商业秘密的所有人优先的、倾斜性的、充分的司法保护,确立了“接触+相似-正当手段”规则,推行举证责任倒置。然而就在这样一种立法、司法背景下,法院同时又确立了反向工程豁免,将反向工程与独立研究、发明、发现、从公开出版物获取等正当方式等同,视为被控侵权人获悉权利人的商业秘密的正当手段之一。简言之,被控侵权人通过反向工程获悉商业秘密权利人的商业秘密的,司法机关并不认定被控侵权人的行为构成侵权,从而也无需承担权利人所指控的侵权等各项责任。反向工程豁免的确立在一定程度上有可能使商业秘密被提前获悉、披露,进而也就会导致商业秘密所有人的获益期缩短。

为抵消反向工程豁免对商业秘密的披露所带来的不利影响,并尽可能地延长商业秘密的存续期,因此,一些权利人遂在销售含有其商业秘密的产品时,与购买人签订“反向工程禁止条款(协议)”,约定购买人不得通过反向工程对其商业秘密进行研究,从而获悉其商业秘密,即使通过反向工程获悉了商业权利人的商业秘密,产品所有人也应承担保密义务。在此我们必须回答一个现实问题,即该禁止条款是否对合约相对人以及第三人具有商业秘密法律意义上的保密约束力?