王某某，男，46岁，汉族，中专文化，重庆市某县中心卫生院中医师，具有执业医师资格。2005年8月28日晚，居民李某某被不明毒蛇咬伤右足背，伤后自行在家用中草药外敷。次日，李发现该右足背红肿，当晚，李-妻请王到家为李治疗。经王诊断为“病毒性感染”，在未作青霉素皮试的情况下，为李输入青霉素，当液体输入2/3时，王离开李家。其后不久，李出现畏寒，王前往用盐酸丙嗪25mg予以肌注，李症状缓解。

8月30日下午14时许，李到王-家治疗，测得体温39.6。王-即为其输入甲硝唑流向液100ml，碳酸氢钠注射液100ml加葡萄糖液100ml.当液体只剩约30ml时，李*情加重，出现呕吐，高热42.C。王-即以盐酸异丙嗪25mg为其肌注，症状仍得不到缓解。李-妻要求急送附近的医院治疗，且找了一辆三轮车准备送李，王以观察病情为由拒绝。约十分钟后，王*李*情仍未缓解，才拨打“120”急救电话。一小时后，“120”急救车到达，由于李*情危重，遂送附近中心卫生院抢救，终因抢救无效，李于当晚22时35分死亡。经鉴定，李系全身感染，继发左侧中脑，桥脑出血呼吸循环衰竭死亡。王某某对李的诊治，未正确认识疾病，丧失了有效的抢救时间，存在医疗过失行为，医疗过失行为与损害结果存在一定因果关系。

分歧意见

对本案王某某的行为如何定性存在分歧意见。

第一种观点认为，王-应构成非法行医罪。理由是：

根据我国刑法第336条规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。王某某虽然取得医生执业资格，但违反了一九九九年五月一日起施行的《执业医师法》的规定。该法第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”第十七条规定：“医师变执业地点、执业类别、执业范围等等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。”第三十七条又规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于不负责的延误急危患者的抢救和诊治，赞成严重后果的。”第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，……给患者赞成损害的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”行为人王某某，违反了执业医师法的上述规定，执业范围是中医，而从事的是西医，注册的执业地点是某中心卫生院，但实际诊治患者是在自己的家里，且变更了执业地点、执业范围未到卫生行政部门办理变更注册手续，应视为未经批准擅自开办医疗机构行医，在行医过程中，由于不负责任，延误急危者的抢救和诊治，导致患者死亡，应构成非法行医罪。

第二种观点是王某某的行为，应构成医疗责任事故罪。理由是：

根据我国刑法第335条的规定，医疗责任事故罪，是指取得医生执业资格的医务人员，在具有执业资格的医疗机构中从事医疗活动，由于严重不负责任，过失赞成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。本罪的主体是医务人员，客观方面表现为严重不负责任，致使就诊人死亡或者健康受到严重损害的行为。王某某系取得医生执业资格的医务人员，在为患者诊治过程中，先后均在患者家里和自己家中，由于无检查疾病的设备和条件，无法对患者的病情得出正确认识，即使用了青霉素，且又不皮试，当患者病情出现危急的情况下，其家属要求急送附近医院就诊时，又阻止，延误了患者有效抢救时间，导致患者死亡。因此，应构成医疗责任事故罪。

第三种观点是：王某某的行为既不构成非法行医罪，又不构成医疗责任事故罪，应不以犯罪论。

评析意见

笔者等同第三种观点。理由如下：

我国《刑法》第336条明确规定，非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人而非法行医的，而行为人王取得了医生执业资格，且是经卫生行政部门注册的合法医生。因此，不构成非法行医罪。

根据我国《刑法》第335条规定，医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡，或者严重损害就诊人员身体健康的行为。从犯罪构成上分析该罪：首先，本罪侵犯的客体是国家正常的医疗秩序和就诊人员的生命和健康权。其次，本罪的客观方面表现为严重不负责任，致使就诊人员死亡或者严重损害其身体健康的行为。即在对就诊人员进行医疗护理或者体检过程中，粗心大意，玩忽职守，不履行或不正确、不及时履行医疗护理职责，因而造成就诊人员死亡或严重损害其身体健康。第三，主观方面是过失。第四，本罪的主体特殊主体。即除了要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力以外，还必须是在国有、集体医疗机构中从事诊疗、救治、担任护理工作的医师、药师和护士以及经国家主管部门批准开业的个体诊所的行医人。这里要求医疗责任事故罪的行为是指合法的医务人员在合法的医疗机构中从业、所导致的医疗责任事故。而本案行为人执业的地点不是在合法的医疗机构内，而是在自己的家中或患者家里其诊治。根据我国罪刑法定原则，且取消了类推制度，因此，行为人王某某的行为与医疗事故罪的犯罪构成不符，不宜定罪处罚。

本案留下的思考：随着市场经济的发展变化，有的原取得医生执业资格的人退休后，或还在合法的医疗机构内从业的合法医生，不经卫生行政部门许可，为了个人私利，私自挂牌行医或私设论诊所，由于严重不负责任，而导致就诊才死亡或人身健康遭受重大损害的，应当追究其刑事责任。建议立法机关就现行刑法第336条的规定进行修改，使之与《执业医师法》相衔接。或对类似行为以司法解释或立法解释的形式加以解决，从而更好地保护公民的人身权利。