通说主张不具有责任能力的人与具有责任能力的人不构成共同犯罪，但是否成立共同犯罪与是否对各行为人定罪处罚是不同的问题，断然否定成立共同犯罪将导致无法适用一部实行全部责任”原则等一系列的问题；通说强调共犯人之间必须存在意思沟通，导致无法承认片面共犯，但不承认片面共犯将导致一些问题无法处理，若将共同故意犯罪”理解为共同”的故意犯罪，则片面故意也是一种共同犯罪故意；通常认为只有在同一犯罪构成内成立共同犯罪，这是完全犯罪共同说的主张，存在致命缺陷，部分犯罪共同说虽有一定的合理性，也存在难以克服的缺陷，因而行为共同说相对更具有合理性，值得提倡。

【关键词】共同犯罪的成立条件：共同”故意犯罪；片面共犯；行为共同说

【正文】

一、问题意识

关于共同犯罪的成立条件，我国通说认为，一、主体要件上必须是二人以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位，也就是说，一个达到刑事年龄的人和一个未达到刑事年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。”二、主观要件上要求具有共同的犯罪故意，即为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）。意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通。”三、客观要件上必须是各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体”。例如，甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容和行为性质不符合同一犯罪的构成，而是分别成立走私毒品罪与走私淫秽物品罪，故不能成立共同犯罪。”[1]以上三个要件，本文将其概括为：全部有责说、意思沟通说、同一犯罪构成说。通说明显存在疑问。

【案例一】发育早熟的十三周岁的甲伙同十四周岁的乙共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中丙。按照全部有责说，因为甲未达故意杀人罪的刑事法定年龄，甲、乙不构成故意杀人罪的共同正犯（即共同实行犯），不适用一部实行全部责任”的共同正犯归责原则，结局是：甲无罪，乙成立故意杀人未遂，导致无人对死亡结果负责。若肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，死亡结果就能归责于乙，令乙承担故意杀人罪既遂的责任。

【案例二】十三周岁的甲邀请十四周岁的乙共同强奸少女丙，甲刚奸淫完毕轮到乙奸淫时，忽然警笛大作，二人慌忙逃走。按照全部有责说，由于甲未达强奸罪的刑事法定年龄，不符合共同犯罪成立的主体要件，甲、乙不构成强奸罪的共同正犯，无法适用一部实行全部责任原则，结局是：甲无罪，乙成立强奸未遂，导致无人对少女遭受的强奸后果负责。若肯定甲、乙成立强奸罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，乙承担强奸罪既遂的责任。

【案例三】甲见乙正举枪向丙射击，丙正巧也是甲的仇人，于是在乙不知情的情况下，甲几乎在乙开枪的同时也向丙开了一枪。丙中一弹死亡，但无法查明这颗子弹是甲、乙当中谁发射的。按照意思沟通说，由于甲与乙缺乏意思沟通，不符合共同犯罪成立的主观要件，甲、乙不成立故意杀人罪的共同正犯，无法适用一部实行全部责任原则，结局是：甲、乙均为故意杀人未遂，导致无人对被害人丙死亡结果负责。若认为甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，则虽然乙构成故意杀人未遂，但根据一部实行全部责任原则，甲仍应承担故意杀人罪既遂的责任。

【案例四】甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡。事后无法查明甲、乙二人中谁的子弹击中了丙。按照同一犯罪构成说，由于故意杀人罪与故意伤害罪不属于同一犯罪构成，甲、乙不构成共同犯罪，无法适用一部实行全部责任的归责原则，结局是，甲仅构成故意杀人未遂，已仅构成故意伤害未遂，导致无人对被害人丙的死亡结果负责。若认为不同犯罪构成之间也能成立共同正犯，则适用一部实行全部责任原则，就有可能将死亡的结果归责于二人，甲承担故意杀人既遂，乙承担故意伤害（致死）罪的责任。