一、基本案情

某工程因施工需要分包商甲欲将工程劳务部分进行分包。2009年10月劳务班组负责人乙与甲签订《劳务分包合同》丙是该劳务班组中的一个农民工。施工过程中丙不慎受伤于是要求甲公司赔偿。

二、简要分析

该案件中主要涉及以下问题1、上述案件中该农民工发生的工伤后由谁承担索赔责任该案中甲公司作为该劳务分包的发包人而该劳务班组仅作为一个组织不具备相应用工主体或劳务资质根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定甲公司应承担用工主体责任。当班组中的农民工发生人身伤害后应由甲公司承担赔偿责任。

2、若该劳务班组挂靠一个劳务公司与甲公司签订《劳务分包合同》且农民工与劳务公司签订了劳动合同则农民工发生工伤后由谁承担责任在建筑行业中劳务班组挂靠有资质的劳务公司承接工程的情况较为常见。若劳务班组以一个劳务公司名义与甲公司签订《劳务分包合同》则甲公司可避免承担连带责任。这种情况下农民工属于劳务公司的员工与劳务公司成立劳动关系。当农民工发生工伤后应由劳务公司按照劳动合同法的相关规定申请工伤鉴定负责处理工伤保险待遇等工作。然而很多情况下劳务公司并没有和农民工签订劳动合同也没有为农民工缴纳工伤保险。因此一旦发生工伤农民工就会以与甲公司存在“事实劳动关系”而要求甲公司承担赔偿责任此时甲公司也会因没有相关书面证据抗辩而陷于赔偿的被动局面。

三、防范措施及建议

在施工过程中为避免农民工工伤赔偿问题建议在进行劳务分包时注意以下几点

1、根据以上对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的分析为避免我司承担用工主体责任公司在进行劳务分包时应坚决杜绝与不具备资质条件的劳务公司签订劳务分包合同。

2、在与劳务公司签订劳务分包合同之前认真审查劳务公司的资质资料并保留一套加盖公章的留底备查。

3、劳务分包合同中应明确约定劳务公司应与农民工签订劳动合同和为农民工缴纳工伤保险并要求劳务公司提供一套劳动合同原件和加盖公章的农民工花名册给我司保存。分公司或项目部相关人员应定期或不定期对劳务公司使用的农民工是否签订劳动合同进行抽查。

4、除特殊情况外不得为农民工办理“工作证”、“服务证”等证件即使办理后要及时将原件收回。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:.(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件.之规定，为避免农民工发生工伤后以“工作证”、“服务证”等证件向司法机构主张与我司存在劳动关系项目部应及时收回农民工的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。

5、如果农民工发生工伤后需要申请工伤鉴定的我司应积极督促劳务公司负责办理我司可以协助处理但坚决杜绝我司在工伤鉴定过程以“用人单位”身份出现如在相关资料的“用人单位”处盖章。