如果受托人违反信托义务,由受托人的固有财产对信托财产的损失承担赔偿责任,实现对受益人的保护。

1.关于损害赔偿责任的构成要件。责成受托人承担损害赔偿责任,需要具备四个条件:第一,受托人实施了违反信托义务的行为;第二,信托财产遭受了损失(直接损失和间接损失);第三,受托人违反信托和信托财产遭受损失之间有因果关系;第四,受托人违反信托义务有主观过错。在受托人符合承担损害赔偿责任条件的情况下,权利人享有损害赔偿请求权。

2.请求权人。出于保护不同利益主体的考虑,各国所规定的享有请求权的主体不尽相同。在英美法下,受益人可以要求受托人承担责任,其他受托人负有监督义务,也有权提出请求;大陆法系主要由受益人、委托人提出请求。[6]另有,英美法系的法院、大陆法系的信托管理人或信托监察人在受益人因特定情形不能行使请求权时,可以自己的名义为受益人行使请求权。我国《信托法》赋予了委托人、受托人和公益信托的信托监察人损害赔偿请求权。

3.请求对象。权利人应向实施违反信托行为的受托人提出请求,受托人如有数人,则应负连带责任,受益人可以向任何一个或数个受托人行使请求权。对违反信托的行为没有过错的共同受托人,因受益人的请求而承担赔偿责任后,有权请求负有责任的受托人予以赔偿。另外,我国台湾地区、日本和韩国的信托业法规定,信托业违反法令或信托契约,或因其他可归责于信托事业之事由,致委托人或受益人受有损害者,其应负责之董事及主管人员应与信托业连带负损害赔偿之责。我国《信托法》规定了共同受托人之间的连带责任,但对于因信托投资公司违背管理职责或管理信托事务不当所负债务及所受损害,我国《信托投资公司管理办法》并没有规定应负责任的董事及主管人员应与信托公司连带负损害赔偿责任。这显然对于保护受益人的合法权益极为不利。本文认为,应在我国《信托法》中增设此类经营者的连带责任。因此请求权人可以向受托人、负连带责任的共同受托人、负责任的董事及主管人员提出损害赔偿。

4.承担责任的财产范围。受托人实施了违反信托的行为,给信托财产造成损失的,受托人须以自己的固有财产承担损害赔偿责任。受托人是自然人的,以其个人财产承担,受托人死亡的,以其遗产承担责任;受托人是公司的,以公司财产承担,受托人破产的,以其破产财产承担责任。应负责任的董事及主管人员亦应以其个人财产承担连带责任。我国《信托法》没有明文规定受托人应以固有财产承担责任。《信托投资公司管理办法》第39条虽然规定了因信托投资公司违背管理职责或管理信托事务不当所负债务及所受损害,以其固有财产承担,但没有规定投资公司的固有财产如果不足清偿时,如何处理,亦没有规定应负责的董事及主管人员的连带赔偿责任。法律规定的缺失,使得信托实务中出现了在信托合同中有受托人违反本合同及信托计划的规定,处理信托事务致使信托财产遭受损失的,受托人应予以赔偿,不足赔偿时,由信托财产承担[7]这一明显违反信托基本法理的内容。因此,承担损害赔偿责任的财产范围包括:受托人为自然人时,受托人的固有财产、遗产;受托人为公司时,信托公司的固有财产、破产财产、负责任的董事及主管人员的个人财产。

5.损害赔偿的范围。大陆法系国家一般援用民法的规定确定损害赔偿的范围。英美法上,受托人对任何经由信托经营而产生的利益均须承担责任。根据美国《信托法重述(第二版)》第205条规定:受托人实施违反信托的行为,应当就下列事项负责:(a)由于违反信托给信托财产造成的损失或者导致信托财产的贬值;或者(b)由于违反信托而取得的任何利润;或者(c)如无受托人违法信托的行为,信托财产将获得的利润。