关于抽象行政行为能否进行司法审查，世界各国有不同的做法。我国是不能受理对抽象行政行为的起诉，抽象行政行为，是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍的约束力的决定、命令等规范性文件的行为。但是法院不受理对抽象行政行为的起诉，并不意味着法院绝对不审查抽象行政行为。人民法院对于在审查具体行政行为的合法性时，对于行政规章参照使用，若出现具体行政行为据以作出的规范性文件与更高层次的法律、法规及其他规范化性文件相抵触时，可以选择适用最高层次的规范性文件。这说明法院对抽象行政行为有一定的审查权，但却不能予以撤销或宣布有关规范性文件无效。效率原则是指行政程序中的各种行为方式、步骤、时限、顺序的设置都必须有助于确保基本的行政效率，并在不损害行政相对人合法权益的前提下适当提高行政效率。

抽象行政行为司法审查制度设计的初步设想

虽然大多数学者认为，抽象行政行为不是法律规范上的用语，而是行政法学界的理论用语，是相对于具体行政行为的一个学理概念，但笔者认为，抽象行政行为这一词汇虽然没有出现在具体的法律规范中，但它实际上具备了法律规范用语的性质和要素。这是因为，既然作为抽象行政行为相对概念的具体行政行为已经作为正式的用语被法律规范所使用，那么抽象行政行为就不再仅仅是行政法学研究中使用的一个概念，而且也是司法实务中需要加以仔细考量的一个重要概念，因为对抽象行政行为的内涵的准确把握与否直接决定着目前状况下行政诉讼受案范围的大小。从另一个角度看，正是由于在我国第一部行政诉讼法律规范中使用了具体行政行为这一用语，才促使行政法学界努力进一步拓展抽象或具体行政行为相关理论的广度和深度，寻求扩大现行行政诉讼法受案范围的正当性依据。从这个意义上说，理论和实践是相互影响、相互促进的。

通过以上对抽象行政行为司法审查这一命题在理论上的论证以及对域外法治国家司法审查制度的介绍，下面笔者试图简要论述抽象行政行为司法审查制度设计的初步设想。

1、受案范围

受案范围问题一直是行政诉讼领域的一个重要和敏感的问题。在我国现行政治体制、法制构架和社会现实的前提下，对行政诉讼受案范围的合理的、可行的扩张边界应到哪里必须承认的是，目前存在的行政权异常强大、司法权较为薄弱的社会现实。这就意味着我们在制度设计时，不仅不能全盘照搬西方的司法审查制度，还要充分考虑到社会现实状况。因此，笔者认为，关于受案范围的总体思路是，既要合理地扩张范围，又要现实地加以限制。

笔者觉得应该从两个方面加以考虑，一个方面是违法抽象行政行为的外部表现形式。前文已经得出明确的结论，即应该将抽象行政行为的外延限定在行政机关依职权制定具有普遍约束力的决定、命令、规定、办法等非法源性规范性文件的行为这一范围，这不仅在理论上成立，而且从现实的立法架构看，《行政复议法》第七条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。该规定实际上已经为我们在抽象行政行为司法审查的范畴把行政复议和司法审查相衔接打下了立法的基础；同时对《行政诉讼法》第五十三条人民法院审理行政案件参照规章的规定，我们可以作如下理解：即人民法院在审理行政案件时可以对规章进行判断［iii］从而决定对其是否适用。那么，我们自然可以得出如下结论：既然现行法律规定司法机关对于规章都拥有判断权，那么，比规章效力层次要低的行政机关制定发布的决定、命令、规定、办法等规范性文件理所应当纳入司法审查的范畴。具体制度方面考虑与《行政复议法》相衔接的因素，可将行政复议设置为前置程序，即对行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令、规定、办法等规范性文件的审查，首先必须进行复议审查，对复议审查不服的，再进入司法审查程序。这样的制度设计，既体现了穷尽行政救济原则，也体现了司法最终解决原则。

另一方面是违法抽象行政行为的实质内容。现实中违法抽象行政行为的危害性表现在各个方面：有的违法抽象行为侵害了相对人的基本权利，比如人身权、财产权、选举权、合法的经营权等，这些权利是宪法和法律所赋予的，具有不可侵犯性，无论客观环境如何变化，侵害这些基本权利无疑都是最严重的侵权。对于这类违法抽象行政行为，司法当然要保持最积极地干预，将其纳入司法审查，以体现社会的公平正义；还有的违法抽象行为危害程度较小，只是侵害了相对人一般的权利，有的只是程序瑕疵等；另外由于我国幅员辽阔，经济发展不平衡，地区差异较大，情况千差万别，造成对于本地来说是合法的抽象行政行为，异地之后就不合法，所谓南橘北枳，因此不能一概而论，将所有违法抽象行政行为统统纳入审查范围，而应有所区别。

综上，笔者建议，在目前阶段，只将侵害相对人基本权利的违法的决定、命令、规定、办法等规范性文件纳入司法审查的范围。换句话说，人民法院在审理抽象行政行为违法案件的立案阶段要坚持两个立案审查标准：一是形式审查。即抽象行政行为应表现为决定、命令、规定、办法等形式；二是实质性审查。即审查原告是否因其基本权利遭受侵害而提起诉讼。只有这两个条件均符合才予以立案。

2、审查方式

对抽象行政行为的司法审查，可以有两种不同的方式：即事前审查方式和事后审查方式。

事前审查方式，是指在行政规范性文件颁布后，还没有发生具体争议前，即由法院对抽象行政行为进行审查。因抽象行政行为具有普遍性、持续性、范围广的特征，如果允许潜在的行政相对人提前对抽象行政行为提起诉讼，可以实现事前救济，避免事后无法救济的可能性，符合诉讼经济的原则。［iv］但事前审查的局限在于，法院发现规范冲突的能力受到限制，由于没有具体的行政争议，许多规范冲突在审查时难以发现，而且，下位法作出与上位法相反规定的直接冲突容易发现，如下位法违反上位法的立法目的、原则、精神等间接冲突则比较复杂，不发生具体的争议较难发现。另外，事前审查对法官的理论水平也提出较高要求，因为就连美国这样司法权发达、法官理论功底深厚的国家，也对事前审查持审慎的态度，而尽量采取事后审查的方式。

事后审查方式，也称附带审查，是指法院在对具体行政行为提起的诉讼中，对具体行政行为所依据的抽象行政行为一并进行审查。间接审查方式的优点在于，抽象行政行为是否违法往往在具体的行政争议中得以明显的体现，便于法院发现问题，且法院也应该是对现实的争议进行裁判，而不是预测未来可能发生的问题。其缺点是有一定的滞后性，必须等到对具体行政行为提起的诉讼发生后，才可以对抽象行政行为进行事后的、附带的审查。

综合分析以上两种审查方式，笔者认为采用事后审查的方式较为可行。首先，司法相对于行政而言，既无荣誉、地位的分配权，也不执掌社会的武力，更无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。［v］它是事后的、被动的、消极的去介入社会事务；其次，采用事后审查方式对现行法律规定不必作较大改动，只需略作修改即可，即行政相对人在对具体行政行为提起行政诉讼时，一并提出对具体行政行为的依据进行审查的请求。

3、审查主体

在我国的四级法院体系中，应该由哪一级法院行使对抽象行政行为的审查权这是个比较重要的问题。考虑到司法、行政体系的现实架构，由同级法院行使对同级行政机关的审查权显然不合适，应设置为由上一级法院对下一级行政机关的抽象行政行为行使审查权，即一审法院应由中级以上法院担任，这样的设置既可以与《行政复议法》相衔接，又兼顾到现实中行政机关高度垂直领导的现实状况，避免同一行政区域内出现相互矛盾的判决。因为是事后审查方式，一旦原告起诉后，管辖法院对具体行政行为的审理即应中止，同时将案件移送上一级法院，由上一级法院对具体行政行为依据的合法性作出审查并裁决，然后再由管辖法院对具体行政行为恢复审理。

4、裁判

前文已充分论述抽象行政行为司法审查制度是以合法性审查为基本原则，因此，法院可以作出的判决就显而易见了，即：确认判决。人民法院经审查认为抽象行政行为合法的，判决确认其合法性。相反，如果经审查后认为抽象行政行为不合法的，则判决确认其不合法。

关于法院在确认抽象行政行为不合法后能否作出撤销判决的问题，笔者认为，鉴于我国司法、行政分工负责的政治体制，对抽象行政行为作出处理属于行政机关职权范围内的事，且抽象行政行为在自己领域内的专业性，法院不宜过多干涉，故不应作出撤销判决，而由行政主体自行对抽象行政行为予以修正或撤销为宜。

注释：

［i］文正邦主编：《法治政府建构论》，法律出版社，2002年版，第22页。

［ii］姜明安主编：《行政法和行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第330页。

［iii］这里必须作出说明的是：依现行法律人民法院对规章可以行使判断权而非审查权。判断权与审查权相比在本质上是完全不同的，判断权导致的结果是对规章的适用与否，而审查权的结果是裁决并宣告。

［iv］甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由观点与问题》，中国法律出版社，2000年版，第32页。

［v］【美】汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆，1982年版，第391页。（江苏省镇江市润州区人民法院耿宇剑）

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。