代理词

审判长、审判员：

刘某、张某不服洛阳市公安局大庆路派出所的行政处罚一案已于今日在贵院开庭审理，做为刘某、张某的代理人，现就原告刘某及本案第三人陈某申请重新鉴定事项发表如下代理意见。

一、人民法院应批准原告刘某的重新鉴定申请

1、洛阳市公安局吉利分局(2008)公伤检字第41号刑事技术鉴定书的鉴定结论轻微伤(偏重)明显偏轻。据现有证据，结合《人体轻伤鉴定标准》第14条、第34条之规定，刘某的伤情已完全达到法定的轻伤标准。

2、公安机关的鉴定结论作出后，原告刘某不服，认为轻微伤(偏重)的鉴定结论显然偏轻，遂申请重新鉴定，然而，被告以各种理由推脱，不予委托重新鉴定。

综合上述两点意见，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第62条之规定，人民法院应批准原告刘某的重新鉴定申请。

二、人民法院不应批准本案第三人陈某的鉴定申请

(一)在程序上，陈某已经丧失了申请鉴定的权利。

1、《行政诉讼证据规则》第五十九条：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。事发后，公安机关多次告知第三人陈某有权就自己的伤情申请鉴定，第三人心虚，明确表示不做鉴定。后来为逃避处罚，报复原告，遂又申请鉴定。公安机关为慎重起见，还是同意其鉴定申请，遂委托法医对其伤情进行鉴定。后法医多次要求其到省政府指定的医院做进一步检查，然而，陈某总是以各种理由拖延，不予配合。(对此，有洛阳市公安局大庆路派出所和洛阳市公安局吉利分局刑事科学技术室于2008年10月6日出具的两份证明为证。)结合第三人陈某庭审中出具的几份洛阳正骨医院的诊断证明的不同日期和内容，从另一方面也间接证明了这几份诊断证明书的虚假性。退一步讲，即使这几份诊断证明书真实，也因其在公安机关对其处罚前拒不提供这些证据，而应承担举证不能的法律责任。

2、《司法鉴定程序通则》第十六条：具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;第二十七条：司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：(三)因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的;(五)被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的;根据上述规定，第三人陈某的鉴定程序是被依法终止的，既然已经依法终止，就不应当再次启动鉴定程序。

(二)在实体上，陈某提供的材料不能作为合法的鉴定材料。

1、本案系行政处罚所引起，陈某的鉴定材料均系其个人提供，在行政处罚程序中没有经过公安机关的查证，也不是公安机关依法调查取得，因此，不宜做为鉴定材料和本案的证据来进行鉴定。陈某正是企图以此达到证明：公安机关办案不公或者处罚结论错误的目的，如果法院准予其以此类材料进行鉴定，显然对公安机关是不公平的，也是违背法律的相关规定和精神。陈某在公安处罚的行政程序中应当出示证据，进行辩解和鉴定，而故意不出示，不行使辩解和提供鉴定材料。等到行政处罚作出后，再来进行行政诉讼并申请鉴定，其主观目的明显是恶意的。《行政诉讼证据规则》第五十九条：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

2、陈某的所谓伤情根本够不上轻微伤的鉴定标准。对此，原告刘某已提供多份证言及照片证明第三人在事发后的几天里经常到自家的菜地里手握锄头干活。

3、第三人陈某在这次庭审程序中提交的洛阳正骨医院的几份

诊断证明显系伪造。因为，同一日在同一医院、同一门诊、针对同一病人竟有两名医生做出内容不同的诊断，且在没有进行实验室检查的情况下得出肌腱损伤的诊断结论，明显是错误的。退步一讲，即使第三人的伤是真实的，事发后的第三天洛阳正骨医院门诊医生已得出肌腱损伤的结论，为什么当时不建议病人住院手术治疗?而是只进行一般的门诊抗炎治疗，反而在十个月后却又建议住院治疗的个中原因，令人费解。

依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条之规定，本案第三人陈某要求对其伤情进行鉴定的申请于法无据，依法不应得到法庭的支持。