外商投资企业改制为股份有限公司并上市对原投资者控制力的影响作者：朱小辉周世君

对外经贸部（现并入商业部，下同）和中国证监会在2001年11月联合发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，标志着外商投资企业在中国境内申请上市进入实际操作阶段。一些外商投资企业的投资者希望将其投资的外商投资企业改制为股份有限公司并申请上市。外商投资企业改制为股份有限公司并申请上市，可以为企业募集资金，不断壮大企业规模，增加企业竞争力，为企业创造更宽更广的发展机会，从而为包括原投资者在内的投资者带来更好的投资回报。

外商投资企业改制上市后，原投资者一般将成为该上市公司的控股股东，但从法律法规和有关规定上看，原投资者对企业的控制能力将比企业改制上市前大为削弱，主要表现在以下几方面：

一、对合作对象的选择不再有控制权和选择权

按照现行的中外合资经营企业法和中外合作经营企业法的有关规定，中外合资经营企业或中外合作经营企业的一方投资者转让其在合营企业中的股权或合作企业中的权利义务时，需经其他投资者同意，并且中外合资经营企业的其他投资者转让合营企业的股权时，其他投资者有优先购买权。从这些规定上看，中外合资经营企业或中外合作企业属于人和性质的企业，投资者对合作对象的变更具有控制权。

而中外合资企业或中外合作企业改制上市后，该上市公司不再适用中外合资企业或中外合作企业有关法律，而应按照公司法和中国证监会以及证券交易所有关上市公司的规定进行运作。按照外经贸部颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称“《若干规定》”），外商投资企业的出资者转让出资，需要取得其他投资者的同意，同时规定“除法律、法规另有规定外，外商投资股份有限公司非上市股份的转让，参照本规定执行。”在实践中，外经贸部在审批未上市的外商投资股份有限公司的股份转让时，也参照《若干规定》，要求提交其他出资者同意转让的书面证明文件。因此，我们认为，在将公司变更为外商投资股份有限公司时，在相关协议中约定一方转让出资需要经过其他方同意，在公司上市前应是有效的。但在公司上市后，投资者转让出资，是否需要取得其他投资者同意，目前法律上并无明确规定。对于上市后的外商投资股份有限公司而言，所有的投资者转让出资（包括流通股和非流通股），均需要取得其他投资者的同意，显然是无法实施的，因此，我们理解，《若干规定》关于出资者转让出资需要取得其他出资者的同意的规定不应适用于上市后的外商投资股份有限公司的所有股份转让。投资者转让上市公司的股权不需要其他投资者的同意，其他投资者也不具有优先购买权，也就是说，投资者对合作对象的变更不再具有控制权。

二、股东与上市公司之间的关联交易应履行更多的关联交易程序

外商投资企业与包括投资者在内的关联方进行的关联交易，只需要按照税法的有关规定按照独立企业之间的交易确定成交价格即可，并未对其表决程序作出限制性规定。

但外商投资企业改制上市后，上市公司与其控股股东之间的交易构成关联交易。按中国证监会和证券交易所的股票上市规则的有关规定，上市公司与控股股东之间的重大关联交易（指总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值0.5%的关联交易）应首先得到独立董事的认可，方可提交董事会讨论；在董事会表决时，关联董事应回避表决（即没有表决权）；上市公司拟与控股股东达成的关联交易总额高于3000万元或高于上市公司最近经审计的净资产值的5%的，公司董事会必须在做出决议后两个工作日内报送证券交易所并进行公告，该项关联交易还要获得股东大会批准后才能实施，并且，在表决时，与该项交易有利害关系的控股股东应当在股东大会上放弃对该议案的投票权（即没有表决权）。

也就是说，外商投资企业改制上市后，作为控股股东的原投资者与该上市公司进行交易时，该投资者及在该投资者任职的董事对此类交易不再具有表决权，原投资者对上市公司是否要进行此类交易失去了控制权。

三、对董事的任命或选举应遵循严格的法定比例和选举程序

按照目前外商投资企业的有关法律法规的规定，外商投资企业董事会的人数组成由投资者约定，在合同、章程中确定，并由投资者自行委派或撤换。也就是说，投资者可以根据自己的意愿，自行决定自己一方出任的董事人选或撤换自己所委派的董事，单方出具委派书或撤换函即可。同时法律也未规定外商投资企业必须设立独立董事。

在外商投资企业改制上市后，董事由股东大会选举，投资者不能自行决定某一董事的人选。按照中国证监会颁布的《上市公司治理准则》，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，董事的选举应当采取累积投票制。参照国内外的规定，我们理解，所谓累积投票制，是指每个股东在选举董事时可以行使的有效投票权总数，等于其所持有的有表决权的股份数乘以待选董事的人数；股东可以将其有效投票权总数集中投给一位或任意数位董事候选人，对单个董事候选人所投的票数可以高于或低于其持有的有表决权的股份数，但其对所有候选董事所投的票数累计不得超过其持有的有效投票权总数。投票结束后，根据全部候选人各自得票的数量并以拟选举的董事人数为限，从高到低依次产生当选的董事。

在实行累积投票制情况下，小股东有可能联合起来，将其拥有的有效投票权集中投在某一个或某几个董事候选人的身上，从而使其推荐的人选当选。

同时，按照中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，上市公司应当设立独立董事，在2002年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事，在2003年6月30日前，上市公司董事会成员应当至少包括三分之一独立董事。《指导意见》对独立董事的人选资格、选举程序做了详细而严格的规定，

我们理解，累积投票制度和独立董事制度出台的目的，就是要削弱控股股东对上市公司的控制，保护小股东的利益。因此，如果外商投资企业改制为股份有限公司并上市，就要建立独立董事制度，如果大股东持股比例在30％以上，还要对董事会的选举实行累积投票制，将会削弱控股股东对公司的控制。

四、对重大事项的决议不再享有一票否决权

外商投资企业的有关法律法规明确规定，外商投资企业章程的修改，企业的中止、解散，注册资本的增加、减少，企业的合并、分立等重大事项必须由出席会议的全体董事一致同意方可作出决议，中外合作企业的资产抵押和变更组织形式也必须由出席会议的全体董事一致同意方可作出决议，同时法规还规定章程可以约定其他事项必须由出席会议董事一致同意方可作出决议。由此可以看出，外商投资企业在涉及一些重大事项上，任何一方投资者均具有否决权，外商投资企业在重大事项上的决策必须符合各方投资者的意愿。

在外商投资企业改制上市后，现行法律并未明确规定重大事项需要由出席会议的董事或股东全体一致通过方可作出决议，只规定股东大会对一些重大事项的决议需要由出席股东大会的股东所持表决权的三分二以上通过，同时，如果在章程中规定重大事项的决议需要出席会议的董事或股东全体一致通过也不现实，一般也只是按照公司法规定由出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。这就使得外商投资企业改制上市后，如果控股股东持股比例较低，在一些重大事项的表决上，即使控股股东不同意，也有可能通过决议，从而削弱了控股股东对公司的控制能力。

五、对股东会、董事会会议的召开方式和程序有严格规定

按现行法律法规规定，外商投资企业不设股东会，董事会是企业的最高权力机构，而董事会的召开方式和程序，可由投资者在章程中灵活规定。

在外商投资企业改制上市后，按照法律法规规定，董事会的召开需要提前十日通知各位董事，股东大会的召开需要提前三十日通知股东，并且股东大会的召开程序还应符合中国证监会颁布的有关办法和指引。董事会和股东大会的召开程序受到一定的限制，控股股东不能再根据自己的意愿，灵活机动地召开董事会和股东大会对有关事项作出决议并予以实施，这也从一定程度上削弱了控股股东对公司的控制力。

以上是外商投资企业改制上市后控股股东控制力削弱的几个主要表现。外商投资企业在改制上市获得融资的同时，也受到中国证监会等监管部门的严格监管，对公司治理结构的要求和标准进一步提高，控股股东对企业的控制力被削弱，这是外商投资企业的投资者在考虑是否对外商投资企业进行改制上市前需要权衡的问题。

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一、外资企业股权转让需要哪些条件

1、中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同意。

2、外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准，并办理工商变更登记：

(1)与法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样，对外商投资企业的外资股权的转让也要经过原政府主管部门的核准。这仍然是政府对外商投资企业进行监管的一个主要渠道。核准的意义不只是停留在程序上，而是要外商股份转让的实质内容是否合法进行审查，因为外资股权的转让还会涉及到本文所述的诸多内容。

(2)股权转让得到核准之后必须进行工商变更登记。《中外合资经营企业法实施条例》规定合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的，必须经合营他方同意，并报批准机关批准，向登记管理机关办理变更登记手续…….违法上述规定的，其转让无效。也即外资股权的转让合同的生效以原政府核准部门的核准和工商登记为必要条件，二者缺一不可。虽然理论上对以办理工商登记作为外资股权转让的有效条件之一有不同意见，但在实践中，仍然应当遵循现行法律的规定。