数罪并罚刑事判决书

刑事判决书

（2008）沪铁中刑初字第7号

公诉机关上海市人民检察院上海铁路运输分院。

被告人包＊忠。

辩护人沈＊敏、夏＊群，上海市申－达律师事务所律师。

上海市人民检察院上海铁路运输分院以沪检铁分刑诉［2008］6号起诉书指控被告人包＊忠犯挪用公款罪、受贿罪、非法经营同类营业罪，7日向本院提起公诉。本院审查后于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院上海铁路运输分院指派检察员聂＊峰出庭支持公诉。被告人包＊忠及其辩护人沈＊敏、夏＊群到庭参加诉讼。在审理过程中，因辩护人申请调查核实证据，公诉机关补充侦查，本院2次延期审理，30日恢复审理。现已审理终结。

上海市人民检察院上海铁路运输分院起诉指控：

一、至期间，被告人包＊忠利用担任中国铁路通信信号＊＊＊＊公司（以下简称＊＊＊＊公司）经理的职务便利，未经公司领导班子集体决定，先后二次个人决定将本单位资金人民币各2，000万元（以下币种均为人民币），借给上海＊＊实业公司用于经营活动。事后收取该公司经理汤＊华给予的25万元。

二、至期间，被告人包＊忠利用职务便利，先后四次收受他人共计价值330，580元的财物，并为他人谋取利益。具体事实如下：

1、，被告人包＊忠通过下属刘－波收受业务单位＊＊信衍贸易公司总经理赵－力送给的15万元。

2、初和初，被告人包＊忠先后二次收受下属单位经理钟＊辉送给的3万元和6万元。

3、底，被告人包＊忠收受下属单位经理张＊中送给的1万元。

4、初，被告人包＊忠收受业务单位＊＊格力特经贸发展有限公司经理刘＊源送给的“欧米茄”男式手表一块，价值80，580元。

三、至底，被告人包＊忠在担任国有公司＊＊＊＊公司经理期间，利用职务之便以他人公司的名义，自己出资12万元收购＊＊＊＊公司参股的＊＊高创交通监控有限公司（以下简称＊＊公司）75％的股份，利用该公司经营与＊＊＊＊公司同类的营业。事后，被告人包＊忠获取非法利益计2，579，572元。

23日，被告人包＊忠主动到检察机关投案，并揭发他人犯罪行为，经查证属实。公诉机关从被告人包＊忠处扣押欧米茄金表一块和277．8万元。为指控上述事实，公诉机关提供了相关的证人证言、书证、物证、审计报告、被告人的供述等证据。

公诉机关认为，被告人包＊忠身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，多次非法收受相关业务单位人员和本单位下属员工送予的财物，数额达58万余元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。包＊忠个人决定以单位名义将本单位公款4，000万元出借给其他单位进行营利活动，从中谋取个人利益，情节严重，其行为构成挪用公款罪。其身为国有公司经理，利用职务便利，自己经营与所任职公司同类的营业，从中谋取非法利益达257万余元，数额特别巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。应当以挪用公款罪、受贿罪和非法经营同类营业罪数罪并罚。被告人包＊忠犯罪以后自动投案，如实供述自己受贿和非法经营同类营业的犯罪事实，是自首，可以对其所犯的受贿罪和非法经营同类营业罪从轻处罚。其到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，可以对其从轻处罚。据此提起公诉，要求本院依法审判。

被告人包＊忠及其辩护人对于公诉机关指控的主要事实和证据没有异议，但对起诉书指控的罪名和部分情节提出异议。其具体辩解、辩护理由在判决书事实认定部分予以详细表述。

经审理查明，公诉机关在法庭上出示的由＊＊＊＊公司提供的《企业法人营业执照》、《企业国有资产产权登记证》、各部门岗位职责、包＊忠任职通知、干部履历表、退休通知等书证证实，包＊忠于1996年5月被任命为＊＊＊＊公司经理，1日退休。＊＊＊＊公司是国有企业，根据经理岗位职责，包＊忠任职期间具有全面管理该公司的生产经营、对重大事项决策等权力。以上证据足以证明，被告人包＊忠在职期间具有国家工作人员身份。

经审理查明被告人包＊忠有如下受贿和非法经营同类营业的事实：

（一）被告人包＊忠利用担任＊＊＊＊公司经理的职务便利，未经公司领导班子集体讨论，由其个人决定，以公司名义分别19日和25日将公司资金共计2，000万元，借给上海良友（集团）有限公司，实际借给汤＊华任经理的上海＊＊实业公司（以下简称＊＊实业公司）用于收购＊＊长江电子实业有限公司（后更名为＊＊长电科技有限公司，以下均简称＊＊公司）的股份。至，＊＊实业公司将本金和利息200万元全部归还＊＊＊＊公司。22日，被告人包＊忠未经集体讨论，再次个人决定将公司资金2，000万元借给由上海良友（集团）有限公司担保的＊＊实业公司，进行粮油贸易经营活动。，＊＊实业公司将本金和利息120万元全部归还＊＊＊＊公司。底至初的某一天，汤＊华为感谢被告人包＊忠二次借款，送给包＊忠现金25万元。

证明该节事实的证据有：

（1）证人证言

①证人汤＊华证言证明，其控股的公司有＊＊粮油、＊＊实业、＊＊经贸、＊＊进出口、＊＊投资、＊＊投资、＊＊网络等公司，这些公司是几个牌子一套班子。另外，＊＊实业公司是属于江苏省江都市粮食局直属的全民性质公司，现已注销，其借款时是该公司的经理。其通过包＊忠向＊＊＊＊公司借款2，000万元用于购买＊＊股份。又通过包＊忠向＊＊＊＊公司借款2，000万元用于粮食贸易。二次借款，其按照包＊忠的要求向＊＊公司支付了较高的利息。汤还证明，应包＊忠的要求，＊＊实业公司是用上海良友（集团）有限公司名义借款或担保借款的。底至2002初期间，在其办公室出于对包＊忠二次借钱的感谢，送给包＊忠25万元感谢费，给包＊忠25万元与包担任＊＊公司监事无关。

②证人张＊民、都晓莉（汤＊华公司工作人员）证言证明，＊＊实业公司二次向＊＊＊＊公司借款2，000万元，用于公司商业经营，所借款项及利息均已归还＊＊＊＊公司。

③证人张＊华（＊＊＊＊公司财务经理助理）证言证明，其经手办理的上述二次借款均为包＊忠同意后借出，款项出自＊＊＊＊公司存放于华夏证券＊＊营业部（以下简称＊＊营业部）的理财投资款。二笔借款有3张借条，本金和利息均已收回。

（2）书证

①＊＊＊＊公司提供的3张《借条》：第一张借条载明，25日，上海良友（集团）有限公司向＊＊＊＊公司借款2，000万元用于短期投资项目，借期从25日至25日止，上海良友（集团）有限公司以1，000万支票做抵押。包＊忠签字同意。第二张借条载明，22日，上海＊＊实业公司向＊＊＊＊公司借款人民币2，000万元，该公司以2，000万元支票做抵押。包＊忠签字同意。第三张借条载明，22日，上海＊＊实业公司因投资业务需要，向＊＊＊＊公司借款2，000万元，借期从23日至28日，借款利息按年利率12％计算，计120万元。＊＊实业公司以支票做抵押。借款单位＊＊实业公司，担保单位上海良友（集团）有限公司。包＊忠签字同意。第三张借条是对第二张借条的变更。

②＊＊＊＊公司出具的《证明》证实，包＊忠将4，000万元出借未经单位班子集体研究同意。

③＊＊营业部进出账户的明细清单、相关财务凭证、开户资料和＊＊＊＊公司出具的《证明》证实，上述4，000万元属于＊＊＊＊公司存放于＊＊营业部的理财资金。

④＊＊实业公司的银行对账单以及进出票据等凭证证明，该公司二次收到＊＊＊＊公司借款共计4，000万元。

⑤＊＊投资公司、＊＊投资公司的财务账、凭证及相关票据背书证实，汤＊华以该二个公司名义将2，000万元用于收购＊＊股份，将2，000万元用于购买中国＊＊贸易公司粮食。

⑥＊＊实业公司企业法人营业执照、江苏省江都市粮食局《关于同意上海＊＊实业公司歇业的批复》、＊＊实业公司章程证明，＊＊实业公司是江都市＊＊总公司的直属企业，该企业经济性质是全民所有，歇业。上海市工商行政管理局出具的材料证明，上海良友（集团）有限公司系国有企业。

⑦由＊＊公司提供的《关于包＊忠在我公司担任外部监事的说明》和相关四个附件证明，包＊忠曾担任＊＊公司外部监事，公司不发给其工资和奖金，每年仅给其6，000元津贴，因其辞去监事职务，故领取了二年津贴。

（3）审计报告

由公信＊＊会计师事务所出具的《司法专项审计报告》证明，＊＊＊＊公司出借的4，000万元中，有2，000万元被＊＊实业公司用于收购＊＊公司股权，另2，000万元用于粮食交易。二笔资金及320万元利息均已归还。

（4）被告人的供述

被告人包＊忠供称，上述两笔借款未经单位领导班子集体研究讨论，系他本人同意后借出。为了资金安全其要求汤＊华以上海良友（集团）有限公司名义借款或担保，并约定高于银行的借款利息。包承认事后汤＊华给过其25万元，但称汤当时未说是借款好处费。

包＊忠辩解，自己是公司的一把手有权决定借款，出借公款给外单位的目的是为了本单位的利益，不是为了谋取个人利益。事先没有与汤＊华商量过个人得好处费。汤＊华给予的25万元是其担任＊＊公司监事的报酬，与借款无关。

辩护人认为，根据＊＊公司在网络发布的对外信息，包＊忠作为＊＊公司外部监事每月应得6，000元报酬，包＊忠收取汤＊华给予的25万元是其担任监事多年的报酬而不是受贿。由于包＊忠出借公款给其他单位使用并没有谋取个人利益，所以也不构成挪用公款罪。

公诉机关指控被告人包＊忠在本节事实中挪用公款4，000万元，受贿25万元，构成挪用公款罪、受贿罪，依法应予以数罪并罚。

针对控辩双方的观点，本院根据事实和证据评判如下：

1、关于被告人包＊忠收取的25万元的性质问题。经审理查明，证人汤＊华证明，25万元是其感谢包＊忠借款的好处费，该款与包＊忠担任＊＊公司外部监事无关。＊＊公司出具的书面材料证明，＊＊公司外部监事每年报酬为6，000元，且包＊忠已领取了二年的报酬。故包＊忠及其辩护人关于25万元是包＊忠任＊＊公司外部监事应得的报酬的辩解，不符合事实和证据。辩护人向法庭提供的＊＊公司发布的有关＊＊公司监事每月6，000元的网络下载材料，内容与＊＊公司出具的相关书面材料不符，证据形式不符合法律要求，依法不能作为定案证据，本院不予采信。本院认为，汤＊华送给包＊忠25万元的根本原因是包＊忠个人决定出借公款。包＊忠作为国家工作人员，明知自己的职务行为已为他人谋取了实际利益，仍非法收取汤＊华给予的巨额现金，这一事实表明包＊忠对所收钱款的性质是明确认知的。包＊忠利用职务之便，为他人谋取利益，事后收受他人送予的巨额钱款，应依法认定其行为属受贿。被告人包＊忠及其辩护人认为25万元不是贿赂款的辩解，本院不予采纳。

2、关于被告人包＊忠是否构成挪用公款罪的问题。经审理查明，＊＊＊＊公司和二次出借公款给另一国有单位＊＊实业公司用于经营活动。被告人包＊忠作为＊＊＊＊公司法定代表人，有权为单位的利益动用单位资金，其个人的决定代表了单位的意志，其出借公款虽未经集体讨论决定，但本案借款仍属于国有单位之间的资金拆借。在借款过程中，双方单位签订了借款合同，降低了公款出借的风险。本院认为，在二次公款出借过程中，＊＊＊＊公司均收回了本金，并实际获得了320万元的借款利息，公款使用权和单位利益并未受到实际侵害。《中华人民共和国刑法》规定规定，如果当时的法律不认为被告人所实施的行为构成犯罪的，应当适用当时的法律。故依照《中华人民共和国刑法》规定第一款和1998年4月29日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定第二款的规定，被告人包＊忠为单位利益，以单位名义将公款出借给其他国有单位使用的行为，不构成犯罪。公诉机关关于被告人包＊忠构成挪用公款罪的指控，本院不予支持。被告人包＊忠及其辩护人认为包＊忠不构成挪用公款罪的意见，本院予以采纳。

（二），在山东高速公路信息管理系统工程的洽谈中，经被告人包＊忠决定，同意＊＊＊＊公司支付＊＊信衍贸易公司技术服务费180万元。该公司总经理赵－力根据＊＊＊＊公司山东办事处主任刘－波（另案处理）的提议，同意从＊＊＊＊公司支付的服务费中扣除20万元，用于刘－波所称的其他用途。同年11月20日，刘－波从＊＊＊＊公司将160万元支票汇入赵－力指定的账户后，又从＊＊＊＊公司提取了20万元现金。同年12月7日，刘－波根据被告人包＊忠提供的身份证号码，将其中的10万元以包＊忠的名义存入中国工商银行上海分行普陀支行，并把存折交给了包＊忠。春节前后，被告人包＊忠由于记忆错误对刘－波提出存折内少5万元，刘－波便又送给包＊忠现金5万元。

认定该节事实的证据有：

（1）证人证言

①证人刘－波证言证明，，＊＊＊＊公司和赵－力所在的公司合作承揽了山东高速公路信息管理系统工程，按照约定＊＊＊＊公司要付给赵－力公司咨询费180万元，赵－力同意在咨询费中留下20万元。其将160万元汇给了赵－力的公司，再从＊＊＊＊公司财务提了20万元，自己留了10万元，另10万元以包＊忠的名字存入银行，并将存折给了包。过了一段时间，因为包＊忠对其称存折里只有5万元，刘怕产生误会引起矛盾就又送包5万元现金。

②证人赵－力证言证明，根据协商＊＊＊＊公司要通过＊＊公司走账付给其公司180万元咨询费，由于刘－波提出要报销部分款项，所以其同意留下20万元。

③证人郭＊强证言（＊＊公司法定代表人）证明，其公司帮助＊＊＊＊公司和赵－力公司实际走账160万元。

④证人张＊华证言证明，其根据包＊忠的同意，让刘－波从财务处提取了20万元现金，并称其知道刘－波送了10万元给包＊忠后又送给包＊忠5万元。

（2）书证

①中国工商银行上海分行普陀支行银行开户资料以及存取款明细单和凭证证实，7日，包＊忠名下存入10万元，该款已被包＊忠分2次取出。

②＊＊＊＊公司提供的与＊＊公司签订的咨询合同以及财务付款凭证证实，刘－波作为经办人从＊＊＊＊公司支领了160万元支票和20万元的现金，其中160万元支票已汇入＊＊公司账户。

③由＊＊＊＊公司出具的《情况说明》证实，刘－波于1998年8月至担任＊＊＊＊公司山东办事处主任。

④关于刘－波的立案决定书、拘留证和逮捕证证实，刘－波已被另案处理。

（3）被告人供述

被告人包＊忠供称，在山东高速项目中，刘－波打电话对包说赵－力要来看包，因为来不了，所以委托刘－波买些东西给包。后来刘－波在包的存折里存入了10万元交给他，包当时没有看是多少钱。事后，在两人去山东的路上，刘－波又提醒包从咨询费里已经给过其10万元的事。包回上海后，忘记已经从存折中提取过5万元，以为刘－波只给过5万元，于是就对刘－波说，存折里怎么只有5万元？过了几天，在包回家的路上刘－波又送给包现金5万元。

被告人包＊忠庭审时对本节事实供认不讳。其辩护人认为，包＊忠主观上只有受贿10万元的故意，其后收取的5万元产生于主观认识错误，建议扣除这5万元。

本院认为，被告人包＊忠因记忆错误向刘－波讨要5万元的目的是为了分得赃款，其主观上具有收受贿款的故意，客观上实际收取了15万元贿款并为他人谋取了利益。因此，公诉机关指控包＊忠受贿15万元正确，本院予以支持。被告人包＊忠的辩护人的意见，本院不予采纳。

（三）和年初，＊＊＊＊公司工会下属三产公司？＊＊职工经济技术发展有限公司通信分公司（以下简称通信分公司）经理钟＊辉为感谢被告人包＊忠对其工作支持，先后二次分别在包＊忠的办公室和家中送给包3万元和6万元。

证明该节事实的证据有：

（1）证人证言

证人钟＊辉证明，＊＊＊＊公司工会下属三产与上海市总工会下属的＊＊职工经济技术发展有限公司联合成立通信分公司，钟是通信分公司的负责人，公司业务主要依靠＊＊＊＊公司。市总工会将通信分公司上缴的税收扣除小部分外，其余予以返还，奖励给通信分公司的负责人。和，钟从奖励款中分二次将9万元现金送给了＊＊＊＊公司老总包＊忠。因为通信分公司的主要业务要靠包＊忠大力支持，所以就把这9万元送给他。

（2）书证

①＊＊职工经济技术发展有限公司出具的财务资料、支付单和2份《情况说明》证实，根据该公司和的经营业绩情况，已分别支付通信分公司年度奖金人民币6万元和19万元，二笔奖金均被通信分公司经理钟＊辉领取。

②由＊＊＊＊公司出具的《情况说明》证明，钟＊辉系＊＊公司工会派任通信分公司的经理。

（3）被告人供述

被告人包＊忠供称，其二次收受钟＊辉送给的现金合计为9万元，但辩称，其打算还给钟＊辉。其辩护人认为，包＊忠收取下级单位的钱款属于违纪问题，可不予认定为受贿。

本院认为，该起事实发生在包＊忠任职期间，其接受的钱款数额近10万元，包＊忠作为上级领导收受下级单位负责人所送的数额巨大的现金，其行为严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，是一种常见的利用职务上制约关系的权钱交易，依法应认定为受贿行为。包＊忠的辩解、辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。

（四），＊＊＊＊公司将单位资金3，000万元委托＊＊格力特经贸发展有限公司（以下简称＊＊特公司）进行投资管理，期限一年，双方签订了《委托投资协议书》。，＊＊特公司经理刘＊源为感谢被告人包＊忠同意将单位资金委托其公司运作并获利，送给包＊忠一块“欧米茄”男式手表，价值80，580元。

证明该节事实的证据有：

（1）证人证言

①证人刘＊源证言及亲笔证词证明，其通过＊＊营业部经理黄＊丽联系到＊＊＊＊公司，该公司同意出资3，000万元委托＊＊特公司帮助运作炒股，一年后＊＊特公司赢利几百万元。初，其为了感谢包＊忠，个人出资到上海＊＊利钟表公司买了一块“欧米茄”金表送给了包＊忠。

②证人张＊华和黄＊丽的证言证明，刘＊源是通过黄＊丽介绍与＊＊公司联系委托理财一事的。

（2）书证、物证

①＊＊特公司与＊＊＊＊公司签订的《委托投资协议》和相关财务证明证实，＊＊＊＊公司将3，000万元资金委托＊＊特公司投资理财一事经包＊忠同意。

②扣押物品清单、扣押在案的“欧米茄”金表及该手表的发票（记账联）、保修单、质保书和刑事摄影照片证实，案发后从包＊忠处已扣押“欧米茄”金表一块，该表系7日由＊＊利钟表公司出售，实际出售价为80，580元。

③《关于包＊忠解聘至退休期间工作情况的说明》证明，包＊忠11日起不再担任＊＊＊＊公司经理，包离职后没有离开单位，其工作的主要内容是移交工作，包括处理原任经理时未处理事项和帮助支持新任经理开展经营、管理、生产等方面工作。

（3）被告人供述

被告人包＊忠供称，经单位集体讨论，其曾同意＊＊＊＊公司委托＊＊特公司理财。一次饭后，＊＊特公司经理刘＊源送给其一个礼盒，其回家打开发现是一块价值很高的手表后，就打电话给刘表示礼物太贵。刘＊源坚持要送，其就留下了。包＊忠辩称，其与刘＊源有私交，刘＊源曾为其炒股票，后来股票亏损，刘＊源是因为上述原因才送金表的。辩护人认为，刘＊源送包＊忠金表属朋友之间的正常礼尚往来，不宜认定为犯罪。

经审理查明，＊＊＊＊公司经集体讨论决定将单位资金委托＊＊特公司理财，＊＊特公司因此获得巨额盈利。在＊＊＊＊公司此次委托投资理财决策中，作为公司经理的被告人包＊忠起着决定性作用，＊＊特公司刘＊源出于这一原因而送给包＊忠一块金表。当刘＊源赠送高价金表时，包＊忠主观上应该明知该手表并非一般朋友之间的礼物，而是刘对其决定委托投资理财的感谢。包＊忠关于其与刘＊源有私交和委托刘＊源炒股亏损的讲法，得不到刘＊源证言的印证。因此，包＊忠及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。

（五），被告人包＊忠在担任＊＊＊＊公司经理期间，违反法律规定，对公司隐瞒实际情况，利用职务之便，以上海＊＊经贸发展有限公司（以下简称＊＊经贸公司）的名义，个人出资12万元收购＊＊＊＊公司参股并实际控制管理的＊＊公司75％的股份。＊＊公司以＊＊＊＊公司分包工程等形式，经营与＊＊＊＊公司同类营业，被告人包＊忠通过经营＊＊公司个人实际获取非法利益计2，579，572元。

证明该节事实的证据有：

（1）证人证言

①证人汤＊华的证言证明，根据包＊忠的要求，其以＊＊经贸公司名义帮包＊忠收购＊＊公司75％股权，资金都是包自己出的，＊＊经贸公司除了帮忙验资外，没有任何经营行为，所有从＊＊公司转到＊＊经贸公司和＊＊粮油公司的资金都被包领走了。

②证人张＊民（＊＊经贸公司财务）的证言证明，其出面帮包＊忠签订了一些股权交接的文件和手续，并证明包＊忠通过＊＊经贸、＊＊粮油、＊＊进出口等公司实际转出钱款。

③证人神＊敏（＊＊公司经理）的证言证明，＊＊公司没有施工资质，＊＊公司股改后，业务经营有3种情况：其一，是以＊＊＊＊公司名义承接工程，然后转给＊＊公司。其二，是＊＊＊＊公司直接将工程发给＊＊公司。其三，是＊＊公司自己接小工程再发包。神＊敏关于＊＊公司盈利款项划拨的陈述与本案票据和司法审计相一致。

④证人吴＊威、尤＊英的证言证明，＊＊信息技术公司实际经营人为包＊忠和神＊敏，所有经营情况均与吴、尤二人无关。

⑤证人杜＊达的证言证实，包＊忠向其借过身份证，其本人未在＊＊建投徐家汇路营业部开户和存取款，自己与＊＊信息技术、＊＊进出口公司也无任何往来。

（2）书证

①由上海＊＊粮油有限公司（简称＊＊粮油公司）提供的《证明》证实，＊＊经贸公司现已歇业，其财务账册现由＊＊粮油公司代为保管，＊＊经贸公司曾受包＊忠委托，收购＊＊公司75％的股权。＊＊经贸公司只是＊＊公司的名义股东，实际投资人是包＊忠。＊＊经贸公司并不参与＊＊公司的经营活动，也不承担＊＊公司的经营成果或亏损。

＊＊经贸、＊＊粮油、＊＊进出口、＊＊信息技术公司相关账目以及凭证证实，从＊＊公司、＊＊＊＊公司和项目经理部划入的资金都转账进入＊＊经贸公司、＊＊粮油公司、＊＊进出口公司和＊＊信息技术公司的事实。

以上证据经审计证明，＊＊公司工程款与收入款被转入＊＊经贸、＊＊粮油、＊＊进出口、＊＊信息技术公司后被包＊忠转出并占有的事实。

②＊＊公司股份转让变更的相关资料，包括资产评估结果的确认书、改制的申请、股份转让协议、验资报告、验资证明表和股权转让决议、＊＊＊＊公司的企业法人营业执照等书证证明，＊＊公司的股份转让情况，以及＊＊公司的经营范围与＊＊＊＊公司经营范围相似。

③＊＊＊＊公司与＊＊公司间的工程转包合同、结算说明、山东高速五分部费用预测、相关业务银行往来凭证证明，股改后＊＊公司与＊＊＊＊公司间存在多份工程合同。此外，＊＊公司自己还承接了一些零星工程（因对方不需要施工资质，故未通过＊＊＊＊公司签订合同）。

④＊＊＊＊公司、＊＊＊＊公司项目经理部（简称项目经理部）与＊＊公司往来账目、银行账目及相关凭证证实，＊＊＊＊公司因工程分包曾支付＊＊公司260余万元。

⑤＊＊公司的企业注销决议、通知书、清算报告证实，＊＊公司1日起申请注销，实际31日经核准同意注销并经清算。

（3）审计报告

公信＊＊会计师事务所做出的《司法审计报告》证明，至，包＊忠从＊＊＊＊公司、＊＊公司及项目经理部划出资金中，转入＊＊经贸、＊＊粮油、＊＊进出口或以杜＊达名义共取出2，699，572元。扣除包＊忠收购＊＊公司股份用去12万元，最终认定被告人包＊忠非法获利为2，579，572元。

（4）被告人供述

被告人包＊忠供称，当时＊＊公司的其他三个股东退股，又没有其他单位愿意接受，其考虑到自己要退休了需要有份工作，于是以＊＊经贸公司名义用12万元收购＊＊公司的75％股权。此后，＊＊公司由神＊敏在管理。承认通过＊＊经贸、＊＊粮油、＊＊进出口、＊＊信息技术等公司转账后，个人实际所得约260多万元。对于审计结果没有意见，经当庭辨认其承认所有票据上署名“杜＊达”的签名均是其冒签的。

包＊忠辩解其没有亲自经营＊＊公司，也没有利用职权为＊＊公司谋利，而是按照股权分得上述钱款。辩护人认为，按照公司法包＊忠不是＊＊公司法律意义上的股东，其本人也没有实际经营，认定包＊忠构成非法经营同类营业罪值得商榷。

本院认为，＊＊公司原由＊＊＊＊公司发起成立并参股实际控制管理，该公司主要业务依附于＊＊＊＊公司。被告人包＊忠作为国有公司经理，明知自己不得经营与本公司同类的业务，但其出于私心通过＊＊经贸公司用12万元购买了＊＊公司75％的股权。被告人包＊忠购买＊＊公司股权的目的，是为了利用该公司经营与＊＊＊＊公司同类业务进行营利，客观上其利用＊＊公司个人实际非法获利达257万余元，其行为具有明显的社会危害性、违法性和刑事处罚性。所以，被告人包＊忠的行为符合构成非法经营同类营业罪的主客观要件。公诉机关指控的基本事实清楚、基本证据确凿，本院予以确认。被告人包＊忠及其辩护人认为包＊忠没有利用职权非法经营同类营业的辩解、辩护理由，本院不予采纳。

23日，被告人包＊忠主动到检察机关投案，并如实交代了起诉指控的主要犯罪事实。归案后，其揭发他人犯罪行为，经查证属实，并已向公诉机关退出赃款277．8万元和涉案的“欧米茄”男式金表一块。

证明以上事实的证据有：公诉机关出具的《情况说明》、《移交扣押款物清单》、《银行收款凭证》、《进账单》等。另有户籍材料证明被告人包＊忠自然状况。

以上表述的全案证据，均经法庭出示和质证，控辩双方均无异议，本院作为定案证据予以确认。

本院认为，被告人包＊忠身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，收受的财物价值达人民币57万余元，其行为已构成受贿罪。同时，其还经营与其所任职公司同类的营业，从中谋取非法利益达人民币2，579，572元，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。被告人包＊忠同时构成两罪，依法应当予以数罪并罚。被告人包＊忠自动投案以后，主动交代了自己的主要犯罪事实，是自首，依法可对其所犯两罪予以减轻处罚。其归案后，向司法机关揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，且已退出了大部分赃款，认罪态度较好，依法可对其所犯两罪予以从轻处罚。公诉机关关于被告人包＊忠犯受贿罪、非法经营同类营业罪的指控成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人包＊忠犯挪用公款罪和指控被告人包＊忠收受张＊中1万元贿赂意见不当，事实不清、证据不足，本院均不予支持。被告人包＊忠及辩护人提出的与此相关的辩解、辩护意见，本院予以采纳。为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，维护国有公司、企业的正常管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》规定，规定，规定第一款第（一）、（二）项，规定，规定第二款，规定，规定第一款，规定第一款，规定，规定，规定，规定之规定，判决如下：

一、被告人包＊忠犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自23日起至22日止；罚金自本判决生效第二日起十日内向本院交纳）。

二、扣押在案的赃款人民币二百七十七万八千元、赃物“欧米茄”金表一块予以没收，不足部分人民币二十九万一千五百七十二元继续追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长唐－毅

代理审判员王＊庆

代理审判员程＊亭

二OO八年六月二十三日

书记员柏－松