【内容提要】众所周知，自1902年德国人Stab(史韬布)发现不完全履行理论以来，其一直是现代民法理论中一个颇受争议的问题。围绕不完全履行理论争议之处颇多，从而也促进了现代民法的发展。与我国而言，虽无不完全履行理论见诸于律法之上，然亦有研究之必要，可资立法、司法之参考。本文所探讨的是债务不完全履行中归责事由的举证责任的问题，关于不完全履行归责事由的举证责任问题，历来学者研究较少。然举证责任作为现代民事诉讼中的脊梁，对其研究有助于全面认识不完全履行之理论。因此，笔者试图从不完全履行体系本身着手，并结合民法体系构建和我国当代社会发展的现实，对不完全履行归责事由的举证责任进行合理分配，务使当事人的举证责任更加符合理论和实际的需要。

【关键词】不完全履行举证责任瑕疵履行加害给付

一、不完全履行

(一)不完全履行的概念

债的不完全履行，又称之为履行不当，或不完全给付。它同履行(给付)不能，履行(给付)迟延一样同属于债务不履行之一种形态。所谓不完全履行，谓债务人虽以为完全给付之意思为给付，而未符合债务本旨之给付。意指债务人自认为自己是按完全履行之意思来为给付，然实际上该给付并不符债务的本旨，从而对人的利益造成了一定的损害。不完全履行，虽说是履行的不完全，但其毕竟做出了债务履行的行为，是一种近乎于履行的状态。从债务不履行这一词的词面上意思观之，会发现不完全履行似非属债务不履行之范畴。理论上言之，债务不履行只存在履行不能和履行延迟两种状态中，但为了研究和实务的需要，大多数国家立法亦或学说著作中都将不完全履行纳入债务不履行之框架内，在此需要注意下。

不完全履行，前身是积极侵害契约，它是由德国人Stab(史韬布)在1902年德国法学会的纪念文集上发表的一篇论积极侵害契约及其法律效果而得名的。Stab针对德国民法实施后实务中遇到的问题(德国民法1901年颁布施行)，譬如a.出卖人将其所制造含有易爆成份之照明设备交付给买受人时，并没有告知其应当注意事项，致买受人在使用该照明设备时发生爆炸，造成重大损害;b店员因过失，以低于进货的价格出售商品;c出卖人交付腐败的苹果，致买受人其他苹果受到传染，发生重大损害等等计有14个来说明虽然德国民法在债务不履行中对履行不能及履行迟延虽设有详细规定，但其所提出的这些既不属于履行不能，也不构成履行迟延，德国民法对此并没有规定，是法律上的一个漏洞。所以Stab氏认为，德国民法对于积极侵害契约之案例既未设规定，侵权行为法之规定又未尽周全，而这些案例中，债务人应负损害赔偿责任却是很明显的，因此应类推适用给付迟延之规定，使债权人就其所受之损害，得请求损害赔偿。对于持续性履行的契约，如果契约无法达到其目的，可以解除契约。当时也有学者质疑Stab,认为可以使用侵权行为的理念来调整，但Stab认为侵权行为之成立，原则上须以权利(尤其是绝对权)受侵害为前提要件，单纯的义务之违反，并不构成侵权行为。不论Stab的解释是否合理，但至少Stab的理论开启了不完全履行理论研究的先河。此后学者对于不完全履行的问题进行了深入的研究。Enneccers认为这种债务不履行，不应当仅仅限于因契约而生的债务，单独行为以及依法律规定而生的债务也同样适用，故改积极的债权的侵害较妥。Zitelmann认为，不作为亦可构成此种债务不履行之责任，例如机器之出卖人未告知特殊之使用方法，致发生损害，即其所举出的著名例子，积极一词，不无语病，故改称为不良给付。惟一般言之，德国学者通说承认及采取Stab氏的基本理论，称之为积极侵害债权，我国台湾地区则称为不完全给付。对于Stab的发现，德国权威民法学者Larenz教授对此项理论之发展，曾有如下之结论：现行民法有漏洞存在，确属事实。Stab于1902年即已发现，并提出填补此项漏洞的方法，即类推适用关于迟延的规定。事实上，所应适用者，非仅此而已。我们应由给付迟延及给付不能之规定，导出一项法律基本原则，认为债务人因有可归责之事由违反债之关系上之义务无论其为给付迟延，给付不能或不良给付致债权人于其人身或其他权益遭受损害，应当承担损害赔偿责任。此项原则，为判例所长期认可和明确承认，并且符合国民的法律意识，已经具有了习惯法的效力。

(二)不完全履行的分类

不完全履行的分类是不完全履行理论当中相当关键的一环，所谓债务之不履行，自当有义务之违反，那么不完全履行违反了何种义务?从债之关系义务群来看不完全履行的分类，存在于违反主给付义务和从给付义务中。而对于附随义务的违反，德国法中一直认为积极侵害债权理论中包含不良给付和附随义务的违反，而且在实务当中，又以附随义务的违反比较普遍。我国台湾地区的民法理论由于立法对于附随义务是否属于不完全履行没做规定，所以尚存在争论。不过学者大多主张附随义务的违反可构成不完全履行。如史尚宽先生将因附随义务的违反而构成的给付不完全纳入到加害给付中，其侧重于附随义务对于履行利益以外的利益所受到的损害。)王泽鉴先生虽主张慎重对待，但亦支持附随义务的违反可构成不完全给付。盖债之关系(尤其是契约关系)系一种信赖关系，当事人依诚实信用原则，负有某种作为及不作为之义务。一方面在于使债权人之利益能够圆满实现，另一方面在于避免因债之履行致他方当事人之人身或其他财产法益遭受损害。

我国民法理论的论著，教科书中，亦认可附随义务的违反可构成不完全履行。王利明先生谓：从严格意义上讲，债务人履行时，未尽到其依据诚实信用的原则，所产生的附随义务(如未尽到瑕疵告知的义务，保护协作忠实的义务等等)也表明债务人未能全面履行其应尽的义务，因此是一种不合格的履行。笔者同意上述几位法学家们的观点，但是关于附随义务的违反在分类上应归为瑕疵给付还是加害给付，亦或兼而有之，尚不得知。

关于不完全履行的分类，笔者列出了表格，以资参考：

不完全履行

种类分类的名称例如

主给付义务履行利益本身受到侵害瑕疵给付甲所交付的马血统证明书具有瑕疵，难为必要的证明，致乙不能将其参加比赛或者是售出

从给付义务履行利益以外的利益受到侵害加害给付甲出卖给乙的马匹患有传染疾病，致使乙农场其他马匹染病死亡