【案情摘要】公诉机关：上海市某区检察院；被告人：徐勇

1996年10月至2001年12月，徐勇任浙江省丽水地区信托投资公司上海宜山路证券交易营业部副总经理。直至去年1月，该单位经多次变动，更名为浙商证券有限责任公司上海四川中路营业部，由徐勇担任总经理。在徐勇任职于宜山路营业部期间，该营业部因擅自抛售客户赵某的股票而引发民事诉讼，后经法院判决，营业部败诉。为履行判决，徐勇动用其他客户的343余万元资金向赵某作出赔付。

1997年至2005年，徐勇擅自使用客户资金投资上海志天信息技术有限公司及丽水保龄球馆，但两次投资均告失败。为填补亏空，徐勇以营业部可以开展自营业务、承诺保本高息的名义吸收客户资金开展所谓的委托理财业务，吸收资金共计2.37亿余元。此外，徐勇还利用职务便利，将1300余万元单位资金用于个人投资、归还个人借款。

【裁判】

上海市第二中级人民法院经审理，对原浙商证券有限责任公司上海四川中路营业部总经理徐勇作出一审判决，以非法吸收公众存款罪和挪用资金罪两罪并罚，判处其有期徒刑10年，并处罚金人民币20万元。

【法理分析】

本案被告人徐勇违反法律规定，擅将客户资金用于投资，亏空后以代客理财之名吸金2.37亿元填补漏洞，最终导致了触犯刑律的结果，引人深省，在分析该案时需要梳理如下线索：

首先，非法吸收公众存款罪的含义及构成要件的认定。

所谓非法吸收公众存款罪是指违反信贷管理法律、法规，吸收或者变相吸收公众存款的行为。

本罪在实践中的认定通常涵盖如下几个方面：首先主体是一般主体，包括单位和自然人，且该单位囊括了所有单位在内，而不仅仅指不具备经营存款业务资格的单位；其次，该罪在客观方面表现为两种行为方式，一是不具备吸收公众存款业务的个人或者单位非法经营吸收公众存款业务以及具备该项资格的主体及其工作人员在此类业务活动中采用不正当手段办理吸收公众存款业务的行为，另外一种是以投资、集资、联营、资金互助等名义间接非法吸收公众存款业务的行为；最后，非法吸收公众存款罪的量的要求对于个人和单位有所区分，其中对于个人来说，数额在20万元以上或者30户以上或者给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的即构成犯罪，而对于单位来说，数额分别为100万元、150户和50万元。

在本案中，被告人徐勇利用自己营业部副总经理的条件，以营业部可以开展自营业务、承诺保本高息的名义吸收客户资金开展所谓的委托理财业务，吸收公众存款共计2.37亿余元。该行为属于非法吸收公众存款罪行为方式中的后一种，亦即变相吸收公众存款的行为，借用委托理财业务的幌子，实际上是要达到吸纳存款填补亏空的目的。因而其构成非法吸收公众存款罪。

其次，挪用资金罪的含义及构成要件的相关认定。

所谓挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

本罪的构成要件包括如下几个方面：本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象是本单位的资金；本罪在客观方面表现为两种行为方式，其一为挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，其二为挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；主体方面为特殊主体，需为公司、企业或者其他单位的工作人员；主观方面为故意。

在本案中，被告人作为该证券公司的营业部副总经理，挪用本单位资金1300万余元进行个人投资的营利活动，符合挪用资金罪的构成要件，因而同时构成挪用资金罪。

【法律风险提示及防范】

证券公司作为承销发行、自营买卖或自营兼代理买卖证券的市场主体，本应当恪守为投资人、发行人利益着想，自营账户与客户账户分立的经营原则，但是在本案中却出现了利用客户资金为己牟利的违法现象。要杜绝此类现象，应当注意如下几点：

1.首先，对于证券公司的从业人员特别是高管来说，其日常接触的都是大量的金钱业务，应当注意遵守自己的职业操守以及法律的相关规定，不要专挑法律的空档或者利用当事人的信任随意操控当事人账户，获取不义之财。

2.其次，对于投资人而言，股票的买卖最好由自己亲自来操作运行，不要盲目相信他人，特别是对于回报率虚高的承诺，更应当谨慎，以免给自己带来巨大风险。

3.最后，证券公司由于其专业性而存在，而这种专业性也给不法分子以可乘之机，因而如何加大证券风险规避方面的知识普及，是当前应当重视的议题。

【相关法律法规集成】

《中华人民共和国刑法》

第176条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第272条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。