上诉人(原审被告人)丁某

上诉人因诈骗罪一案，不服某某市某某区人民法院(2010)杭上刑初字第**号判决书，提出上诉。

上诉请求：

撤销某某市某某区人民法院(2010)杭上刑初字第**号刑事判决书，依法改判。

上诉理由

一、一审判决认定事实有误

(一)一审判决认定“可见被告人丁某故意让被害人沈某及其家属误认为丁某有能力在做假护照，且已经处于实施阶段，因沈某的家属才会将4万元欧元及4万元人民币交给丁某”的事实有误。(见判决书第5页第三段末尾)

该事实认定包含两重内容：一是认定被告人欺骗沈某才导致沈某家属交钱给被告人，二是认定被告人欺骗沈某家属才导致沈某家属交钱给被告人。二者皆不符事实，具体表现在：

首先，被告人没有欺骗沈某的事实。判决也认定了“沈某通过电话多次联系其朋友即被告人丁某，告知其需要丁某帮其办理两本假护照”的事实。既然是朋友关系，沈某应该知道被告人的工作是做旅游工作，而不是做假证件工作，办理假护照肯定不是其本职工作，自然也就没有这个能力了，况且做假护照本身就是一件违法行为，被告人就是想欺骗也欺骗不了沈某。

至于为什么沈某一再让被告人为其办理假护照，肯定是其认为被告人是做旅游工作，工作内容也会涉及到办护照，可以办成假证，虽然这远超过正常人的能力范围，因为正常人谁会承认有造假护照的能力呢?谁又能造假证呢?

至于每本假护照要40万元的高价，这也是他们双方博弈的结果，一方急需假护照逃避法律追究，一方要做假护照，其行为本身违法，更何况是为网上逃犯做假证件，更是面临被法律追究的法律风险，因此双方才达成此价格，也不能说明被告人有欺骗沈某。

其次，被告人也没有可能欺骗沈某家属从而导致其家属付款的事实。根据该事实认定的逻辑，沈某的家属付钱的前提是李某、张某、赵某听信被告人丁某的陈述，被被告人所欺骗才实施付款行为。但事实是付款人为沈某而非该三人，并且根据沈某的证言，沈某是应沈某的要求将款项交给被告人丁某的，这说明付款当时还没有开始做假护照的行动，沈某还没机会被被告人欺骗就付了款项，事实的先后顺序应该是先有沈某对沈某的交代，再有沈某对被告人的付款，才有被告人开始做假护照及其陈述。

(二)一审判决认定“可见被告人丁某根本没有如承诺沈某及其家属的那样已经为此事落实并且已经在实施的过程中”(见判决书第6页倒数第四行)与事实不符。

表现在：其一，证人徐某证言显示被告人丁某确实联系过其，让其做假护照，这足以说明被告人已经采取实际行动，至于后来因故未办成则不能说明根本未办。

其二，被告人关于“陈总”的供述也并非只有其个人的供述，还有一张“陈总”收到被告人2万元的收条，正好印证被告人所称的定金事实，也说明被告人正在采取措施落实。

其三，客观上说，从被告人在沈某处拿到钱到被抓获，大概只有一周时间，而做假护照又不可能像做真护照那样容易，况且受害人沈某本身是网上逃犯，身份敏感，就更不可能那么容易做成，否则不可能普通护照办理只要200元左右，现在沈某愿意出价40万办一张，这也说明办假护照本身存在很大难度，不可能轻易就做成的。

一审判决无视做假护照本身的难度，无视被告人在很短的时间内已经采取的行动，而径直认定被告人只拿钱不做事的事实明显与事实不符。

(三)一审判决认定“经审理认为，被告人丁某利用沈某主动找其做假护照的机会，向沈某提出了办一本假护照需要的数目，且其没有为此事付诸任何行动。在沈某及其家属表示不再做假护照的情况下，其表示钱已经全部支付给对方，可见其主观上具有非法占有沈某财物的故意，且使沈某家属陷入其已经在做假护照的认识错误而自愿交付钱财”，既自相矛盾，又与事实不符。(见判决书第7页第一段)

首先，该认定一方面说“在沈某及其家属表示不再做假护照的情况下，其表示钱已经全部支付给对方，可见其主观上具有非法占有沈某财物的故意”，说明钱早已被被告人占有;但另一方面又认定“且使沈某家属陷入其已经在做假护照的认识错误而自愿交付钱财”，说明款项是被告人实施一系列欺骗手段后得到的，这个认定前半部分说被告人已经占有了财物，后半部分又说被告人通过欺骗手段获得财物，本身前后矛盾。

第二，该认定也与事实不符，其一，前已述及，4万元欧元和4万元人民币是沈某家属应沈某的要求给被告人去办假护照的，也就是说是给钱在先，后面的行动(或者如一审判决说的“欺骗”在后);其二，该认定被告人没有为此事付诸任何行动也与证据相矛盾，证据显示被告人曾经找过徐某和“陈总”，如果这不算付诸行动，那什么才算是付诸行动?其三，该判决认定“在沈某及其家属表示不再做假护照的情况下，其表示钱已经全部支付给对方，可见其主观上具有非法占有沈某财物的故意”也显得太急促，事实是6月6日沈某家属告知被告人不做假护照，被告人谎称钱已经交给人做了，拿不回来了，6月7日被告人就被抓，即使想还钱都来不及，再说，如果真想非法占有，就不会把大笔现金放在家里。

其四，“被告人丁某利用沈某主动找其做假护照的机会，向沈某提出了办一本假护照需要的数目”，不能构成诈骗。

二、一审判决适用法律错误

刑法上诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。

其次，欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致;即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。

再次，在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介人对方的错误认识;如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。

但本案一审判决由于首先认定事实错误，再根据一个错误的事实推定来适用相关法律。必然导致一个错误的结论。

本案事实是先是被告人丁某和沈某约定，被告人为其办理两本假护照，沈某让其家属先支付一半费用用于办理两本假护照，然后是沈某跟沈某家属联系办证事宜。根本没有被告人欺诈沈某家属在先，沈某家属因为受被告人欺骗产生错误认识，从而做出处分财产——即交付财物的行为。因此，被告人的行为不符合诈骗罪构成要件。

综上所述，一审法院认定上诉人犯诈骗罪，事实不清，证据不足，适用法律错误。恳请二审法院依法改判。

此致

某某市中级人民法院

上诉人：

年月日