2015年3月13日，公安民警在对人和宾馆例行检查时，发现官某乐、官某峰、吴某(吴某为未成年人)三人在房间内吸食甲基苯丙胺(俗称冰毒)，遂将三人控制。经查，在2015年2月26日至3月13日期间，官某乐与官某峰在人和宾馆开房，并提供甲基苯丙胺和吸毒工具，先后十次与未成年人吴某在人和宾馆吸毒。2015年3月14日，官某乐因吸食毒品被公安机关行政拘留十五日，官某峰因吸食毒品被公安机关行政拘留五日。之后，公安机关将涉嫌容留他人吸毒罪的官某乐、官某峰刑事拘留。2015年8月14日，法院作出有罪判决，两被告人犯容留他人吸毒罪，均被判处有期徒刑十个月。

【分歧】

本案中官某乐、官某峰容留未成年人吴某吸毒十次，两被告人的行为构成容留他人吸毒罪。至于两被告人因吸食毒品被行政拘留能否折抵容留他人吸毒罪的刑期，有两种不同意见：

第一种意见认为，是否能够折抵刑期，应当区别不同的情况。如果自己吸毒与容留他人吸毒是一并发生的，存于同一违法事实中，密不可分，对吸毒行为的处罚系对同一违法事实的处罚，故行政拘留应当折抵刑期。本案中，两被告人与吴某在宾馆内一起吸毒，不仅两被告人自己吸毒，同时也容留了吴某吸毒，此时吸毒与容留吸毒是一并发生的，存于同一违法事实中，故应当将行政拘留折抵到容留他人吸毒的刑期中。如果自己吸毒与容留他人吸毒是分别发生的，分别属于不同的违法事实，则不应当折抵刑期。比如，某人先是自己吸毒，几天后又容留了他人吸毒，这两个行为是分别发生的，两者之间没有任何联系，因此，对吸毒行为的行政拘留是不能折抵容留他人吸毒的刑期的。

第二种意见认为，不论自己吸毒与容留他人吸毒之间是否一并发生，两者之间是否存在牵连关系，都不能折抵刑期。因为公安机关的行政拘留是针对吸毒行为作出的，而刑罚是对容留他人吸毒的犯罪作出的，两种处罚的依据不同，处罚所针对的具体行为也不同，故行政拘留不能折抵刑期。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”。这里体现的是“一事不二罚”原则，也就是说，对某一违法行为给予行政拘留后，如果该违法行为进而被认定为犯罪行为，刑法作为最后一道防线，为了避免重复评价同一违法行为，体现“一事不二罚”的原则，应当将行政拘留的期间折抵到刑期中。这种行政处罚与刑罚的衔接，肯定了行政处罚的正当性，保障了被告人的合法权益，体现了我国刑法的公平合理性。据此分析可知，在两种情况下，行政拘留折抵刑期。一是被行政拘留的行为与被刑事处罚的行为是同一行为;二是被行政拘留的行为包含在被刑事处罚的行为当中。如果被行政拘留的行为与被刑事处罚的行为既不是同一行为，也没有包含在被刑事处罚的行为当中，行政拘留就不能折抵刑期。

吸毒是指行为人通过吸食、注射等方式使毒品进入自己体内的行为;容留他人吸毒是指为吸毒人员提供毒品、工具、场所吸毒的行为。显然，虽然本案中吸毒行为与容留他人吸毒行为是一并发生的，但并不是同一行为。那么，两被告人的吸毒行为是否包含在容留他人吸毒罪当中呢，刑法在对两被告人容留他人吸毒的行为进行否定评价时，是否将两被告人的吸毒行为纳入到了评价范围之内呢。首先，根据我国刑法可知，容留他人吸毒罪的构成要件进要求有容留他人吸毒的行为，并没有将行为人自己吸毒的行为包含在内。其次，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定，对吸食、注射毒品的，处以行政拘留，可以并处罚款。本案中，两被告人在容留他人吸毒的同时自身也吸食了毒品，被公安机关行政拘留是因为两被告人吸食了毒品，而不是因为两被告人容留他人吸毒。也就是说，这里的行政拘留处罚的是自身吸毒行为，而不是容留他人吸毒的行为。最后，容留他人吸毒罪刑罚惩罚的是两被告人为吸毒人员提供场所、毒品，容留他人吸毒的行为，刑法评价的是容留他人吸毒的犯罪行为，而不是吸毒行为。因此，本案中行政拘留的期间是不能折抵到刑期当中的。

法院在对容留他人吸毒的犯罪行为进行量刑时，是根据行为人容留的次数、人数、对象及造成的后果等因素来考量的，而并不会因行为人自己吸毒而加重其刑罚。行政拘留折抵刑期是因为行政违法行为最终被定性为犯罪行为，这体现的是对被告人合法权益的保护，而如果对于不同种违法行为进行折抵刑期，则反而不利于体现刑法违法必究、罪责相当的原则。比如，两个行为人犯有容留他人吸毒罪具有同样的情节，在量刑上应当具有一致性。但是，如果其中一个行为人没有吸食毒品，一个行为人吸食了毒品并被行政拘留，若将行政拘留折抵刑期，两个行为人所受惩罚的期限最终将是一样的，这就导致行政处罚的独立性、合法性没有得到体现，也违背了法律惩罚的罪行相当原则。本案中，两被告人确实存在吸毒行为，公安机关据此对其行政拘留，于法有据，如果仅仅因为吸毒行为与容留他人吸毒行为一并发生，两者之间具有一定的关联性，就将行政拘留的期间折抵刑期，不仅不能体现行政拘留的独立性与合法性，反而是对公安机关行政拘留的一种否定，难以体现公安机关对吸毒这一违法行为予以惩罚的当然性。刑法是惩治违法犯罪行为的最后一道防线，要做到罪责相当，刑罚作用的发挥必须保证其正当性，其作为独立的惩罚体系，不仅要考虑与其他种类惩罚的衔接，也必须保证自己的独立性，否则，不仅会损害其他法律的正当性，也有损自身的公正。