某承包商经公开招投标，获得某工程的施工承包资格后，与该工程发包人某房地产开发商签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式。合同签订后即到当地管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同约定：本工程不付工程预付款。工程交付发包人使用后，双方因工程结算及拖欠工程款数额等问题发生争议，承包人遂向工程所在地高级人民法院提起诉讼。双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引发的工程结算中是否应计入名为贷款利息的费用项目

没料到，进入一审后对此问题形成了三种意见。建筑公司认为：原招标文件明确表示因本工程有工程预付款，所以不计取贷款利息;经备案的施工合同也有工程预付款方面的约定。现双方既然又以补充合同的形式取消了工程预付款，那么就应该按照相关定额规定计取贷款利息。被告则主张：招投标文件中未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定而无效，并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。原告不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

分析：预付款能等同认作垫资款?

很明显，一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的，但将被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则脱离了客观实际，因为施工实践中，没有哪家施工企业能以银行同期存款利息的成本获得融资。

本案的审理虽然发生《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)实施之前，但该《司法解释》是对以往审判实践经验的提炼和总结，因此对分析本案不无借鉴意义。该《司法解释》第六条第二款规定：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理;第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十一条还规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

本案补充合同中的的有关不付工程预付款的内容,系对招投标文件的实质性的违背,显属无效;而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理,应当成为确定承发包双方权利义务的依据。据此，笔者认为，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定，在合同没有约定的情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。

启示：合同管理要有更高标准

——对发包人利用其优势地位，强行通过补充合同的形式取消了工程预付款，且对取消工程预付款之后的补偿措施未置可否的情况，承包人不应忍气吞声，而应有理有据地和发包人交涉，或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之后的补偿办法;或者在施工过程中向发包人提出补偿要求;最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用要求。权利是需要主张的，施工合同履行中，施工企业应牢固树立权利意识，并在法律专业人员的协助下，慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式，才能将管理潜力转化为管理优势，转化为实实在在的经济利益。

——当然，工程承发包实践中，经常出现发包人并不提供工程预付款,而是要求承包人垫资施工到工程的一定部位的情况。对此，施工企业需要高度关注2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》中相关规定：该解释第六条第一款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外;该条第三款还规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。《司法解释》的该条规定对施工企业的合同管理提出了新要求，要求施工企业对合同中垫资条款的计息办法予以约定，否则，施工企业的垫资施工将无异于为发包人提供无息贷款。