生产、销售假药是不设立案金额的，无论生产、销售多少都需要追究刑事责任，以保护公民的生命健康权。假药属于没有药典规定的有效成份，所以起不到预防治疗疾病的作用，还会使病人出现病情加重、危害身体健康等的情形，所以生产、销售假药是属于犯罪行为。

一、生产、销售假药情节严重的情形

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：

（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；

（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；

（三）以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；

（四）属于注射剂药品、急救药品的；

（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；

（六）其他足以严重危害人体健康的情形。

对前款第（一）项、第（六）项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。

二、生产、销售假药罪认定的注意问题

（一）本罪为危险犯

所谓危险犯，通俗讲就是只要具备发生危害社会结果的危险就触犯刑法构成犯罪。《刑法修正案（八）》对本罪作了重大修改，取消了“足以严重危害危害人体健康”，故只要具备生产、销售假药的行为就构成犯罪。

（二）假药

根据《药品管理法》规定，具有下列情形之一的为假药：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

（三）生产、销售行为

法律没有对本罪的生产、销售行为作出具体解释，一般认为，所谓生产是从原料投入到产品出产的全过程，包括原料的采集、收集、配制以及加工、制造等行为。所谓销售是一般指对人有偿提供商品的行为。根据有关司法解释，知道或应当知道他人生产、销售假药，具有（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件；（3）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；（4）提供广告等宣传等情形之一的，以本罪的共犯论处。

根据有关司法解释，医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售，符合足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害规定标准的，以销售假药罪追究刑事责任。但由于该司法解释早于《刑法修正案（八）》的实施，该解释效力应当被修正。如果医疗机构知道或者应当知道是假药，危害结果却达不到以上规定的标准，是否应当追究刑事责任，需要新的司法解释出台。笔者以为，给根据《刑法修正案（八）》的精神，应当构成销售假药罪。